论《民法典》合伙合同解除和终止规则——以《合伙企业法》为参照

论《民法典》合伙合同解除和终止规则——以《合伙企业法》为参照

叶尧卓 

西北政法大学民商法学院2021级研究生

【摘要】合伙合同作为新增制度置于《民法典》中有其重要的理论和实践意义，但存在条款规定模糊、规范效力弱等问题，需要引入本章之外的其他规范和通过解释规则来加以补充适用。针对合伙合同解除和终止规范，《合伙企业法》作为规制商事合伙的法律，并不能直接适用于民事合伙合同，但其解散规则的法律效果与民事合伙合同终止效果相似，因此部分解散规则可类推适用于民事合伙；

【关键词】合伙合同解除；合伙合同终止；法律适用；

一、《民法典》合伙合同解除和终止规则的解读

（一）《民法典》第535条扩大了代位权的客体范围

对于代位权的客体，《合同法》第73条规定为“到期债权”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第13条第1款将其进一步限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。此举使得该制度设立的目的与功能难以实现，《民法典》对《合同法》及相关司法解释规定的债权人代位权的标的进行了扩张，包括债权和与债权有关的从权利。其中债权种类主要包括：一，基于合同、不当得利、无因管理、单方允诺所产生的债权、以及在缔约过失、相邻关系场合下的损害赔偿请求权、可由他人代为行使的侵权损害赔偿请求权等；二，违约损害赔偿、不履行无因管理之债、不返还不当得利、违反先合同义务等原给付义务下“变形的义务”；

（二）“债权或者与该债权有关的从权利”之界定

代位行使的债权原则上应当“到期”。虽然《民法典》第535条第1款删去“到期”的限定语，但仍应解释为在一般场合下“到期债权”才构成代位权的客体。与债权有关的从权利包括该债权所生利息及担保权等。抵销权、撤销权、债权人撤销权、物的瑕疵担保中的减价权等属于债权的权能，可以由债权人代位行使。此外，债务人的时效抗辩权、提起诉讼的权利、申请强制执行的权利乃至申请注销登记等具体方式，均属债权的效力范围。

二、代位权构成要件辨析

（一）“债务人怠于行使到期债权”界定

传统观点认为，债务人若并非不行使或者迟延行使其权利，则不属于怠于行使。在此情形下，即便给债务人行使权利给债权人造成不利后果，也不能行使债权人代位权。在这方面，我国民法扩展了“怠于行使”的情形，缩小了合同相对性原则的适用范围。法释［1999］19号第13条第1款将债务人以诉讼、仲裁之外的方式行使债权认定为“怠于行使”，避免了债务人与相对人恶意串通等难以查清的情形，同时将债务人客观上无法行使权利的情形也纳入债权人代位权的行使范围。

对于债务人“怠于行使权利”的判断应当将重心放在债务人的债权是否得到清偿的结果上，而非局限于债务人主张权利的过程。若仅以“未提起诉讼或仲裁”来认定债务人怠于行使权利，会使得债务人、次债务人已经行使的权利变得没有实际价值。

（二）“影响债权人的到期债权实现”的分析

1.“影响债权人的到期债权实现”表述的合理性

《民法典》第535条第1款将代位权成立的第二个要件由“对债权人造成损害”修改为“影响债权人的到期债权实现”，更为合理，理由如下：

第一，从期限利益的角度看，这一表述明确债权人代位权不得在债权履行期届至前行使，保障了债务人的期限利益，符合风险分配的机理；第二，从破产制度的角度看，债务人的相对人破产时，若债务人怠于申报破产债权，则会影响债权人的债权实现，此时债权人代位申报破产债权，应属行使代位权；第三，从债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满的角度看，债务人的相对人援用时效抗辩权时，若影响主债权人债权的实现，则主债权人可以主张代位权；第四，从加速到期的角度看，加速到期的约定可使债权人的债权由未到期变为到期，从而符合债权人代位权的成立要件，减少债务人的期限利益，转嫁商业风险；

2.“影响债权人的到期债权实现”的判断标准

所谓影响债权人的到期债权实现，这种“影响”须达到比较严重的程度——即债务人陷入无资力状态——方可成立债权人代位权。传统的“无资力说”认为无资力是指债务人全部资产不足以清偿其全部债务的情况。但在特定物债权中，逐渐倾向于认为保全必要的标准为“债权实现发生障碍”，以防止代位权制度的目的落空，即“特定物债权说”。以上两种学说并行而立且各自适用的模式已为多数学者所肯认。对不特定物及金钱债权应采“无资力说”，对特定物债权则应采取“特定物债权说”。特定物债权人主张损害赔偿或违约金而非请求次债务人交付特定物的，亦应采“无资力说”。

我国《民法典》亦应采取两种学说并存而立、各自适用的模式，且就“无资力说”的适用而言，应以“债务人现实可控的财产”为标准取代以往单纯依据债务人责任财产额与其债务总额之比较的标准，因为债务人对次债务人的债权亦属于其责任财产，但债权仍具有实现不能而使主债权人利益受损的风险，且债权人代位权以债务人的债权为对象，将债务人的债权纳入其资力的考量范围，与代位权制度之目的、功能相悖。

三、“直接受偿规则”之反思

《合同法解释（一）》第20条规定“直接清偿规则”：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”虽然该规则并未明确行使代位权的债权人可优先受偿，但其实际适用效果接近“代位权人优先受偿说”。按照“直接受偿规则”，债权人行使代位权之效果归属于债权人而非债务人。这种做法与大陆法系国家民法典所采得“入库规则”大相径庭，并造成了较为严重的体系违反问题。

（一）债权平等之违反

按债权之定义，谓债权人基于债之关系，得请求债务人为给付。[1]由于其相对权之性质，债权无论其成立先后，一概无优先关系，就债务人之财产更无优先受偿权。[2]债权人为使自己的利益得到最终的实现，得要求债务人以适当及法律准许之方法提供担保。按照“直接受偿规则”，先起诉的债权人可先自次债务人处获得给付。如果我们在此质问，为什么债权人可以越过债务人，直接获得此债务人的给付而清偿自己的债权？

（二）价值判断之矛盾

对于第507条采用“直接受偿规则”进行解释，将会在与此相近的制度中造成碰撞式价值判断矛盾。所谓碰撞式价值判断矛盾，指在平等原则之下，相同或类似的案件事实，本应获得相同的法律评价，即赋予其相同的法律效果，但是法律的明文却对之作出了迥然不同的规定。[3]

与债权人撤销权行使效果的矛盾。债权人代位权和债权人撤销权同为保全债务人责任财产的两种方法，构成债之保全制度的整体。但对于第542条有关债权人撤销权行使效果的解释与第507条所采的“直接受偿规则”截然不同。[4]根据当前通说，债权人行使其撤销权后，依第157条的规定，相对人应将其因该债权所得之利益返还于债务人。对比债权人代位权和债权人撤销权分别使用的案件类型的“恶劣”程度，似乎对于两者区别对待的理由并不充分。在行使债权人撤销权的场合，所撤销的为债务人无偿处分或恶意有偿处分其责任财产之法律行为，以使债权不能实现的意图尤为明显，几乎可谓故意为之。从二者的轻重比较上，危害债权显然较消极地不主张权利更为严重，在价值评价上，也应收到更严厉的评价。

参考文献：

[1]最高人民法院研究室.合同司法解释理解与适用［M］.北京:法律出版社,2009.

[2]韩世远.合同法总论［M］.北京:法律出版社,2018.

[3]王泽鉴.债法原理［M］.北京:北京大学出版社,2013.8.

[4]洪学军.债权人代位权的性质及其构成研究［J］.现代法学,2002,(4).

1

[1]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版。

[2]参见前引④。

[3]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，2020年版。

[4]债权人撤销权行使效果规定于第542条：“债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力。”及第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”