判断权利要求能否得到说明书支持的一点思考

判断权利要求能否得到说明书支持的一点思考

于乔木田家艳（等同第一作者）

国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心   天津   300304

摘要：专利审查中权利要求与说明书的表述是否一致的情形，是判断权利要求能否得到说明书支持的难点。本文从正反两方面阐述了如何通过准确站位本领域技术人员解决上述问题，以期为相关专利的申请和审查提供一定借鉴。

关键词：权利要求；说明书；支持；表述的一致性；本领域技术人员

一、引言

《中国人民共和国专利法》第26条第4款规定，权利要求书应当以说明书为依据，其是指权利要求书应当得到说明书的支持。对于权利要求与说明书的表述是否一致的情形，相应的权利要求能否得到说明书的支持，往往是审查中的难点。

《专利审查指南》（以下简称“指南”）中规定：权利要求的技术方案在说明书中存在一致性的表述，并不意味着权利要求必然能够得到说明书的支持。只有当所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出该权利要求所要求保护的技术方案时，记载该技术方案的权利要求才被认为得到了说明书的支持[1]。

指南中还规定：权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围[1]。

可见，上述情形的权利要求能否得到说明书的支持，需通过准确站位本领域技术人员给出准确判断。以下分别从正反两方面阐述笔者对于上述问题的思考。

二 、案例分析

【案例1】

案情简介

本案涉及一种聚合物共混物，利用低聚、均聚和共聚催化剂制备剂来制备高分支聚乙烯与低分支聚乙烯两种组分的共混物，进一步改善聚乙烯产品的物理性能和/或加工性能。权利要求书含多个独立权利要求，权利要求1、3和5分别涉及一种聚合物共混物，每种共混物均采用组成该共混物的聚合物组分的结构与性能参数来限定，如权利要求1：

“1.一种聚合物共混物，其包括：(a)第一种聚乙烯，所述聚乙烯至少具有三种式-(CH2CH2)nH的不同支链，其中n为1或更大的整数，和(b)第二种聚乙烯，所述聚乙烯与所述第一种聚乙烯不同，基于所述第一种和第二种聚乙烯的总重量，所述第一种和第二种聚乙烯的重量比为1：4到4：1，条件是所述第二种聚乙烯的熔点至少比所述第一种聚乙烯的高20℃，或者所述第二种聚乙烯的熔融热至少比所述第一种聚乙烯的大50J/g，或者上述两个条件都满足。”

权利要求1、3、5的技术方案在说明书中均存在一致性的表述，具体实施方式部分对实验所得共混物本身测定了分子量、熔点、熔融热、分支等。

案例分析

上述权利要求的技术方案在说明书中均存在一致性的表述，权利要求能否得到说明书的支持？

本案前审以权利要求1、3和5得不到说明书支持为由作出驳回决定。认为虽然权利要求1、3和5的文字表述在原说明书中有记载，也公开了可采用的参数测定方式，但在具体实施方式中没有任何数据显示通过本案的方法确实获得了具有所述结构组成的聚乙烯共混物。且说明书中对结构组成的文字记载仅是申请人的一种声称，虽然在说明书中公开了参数的测定方法，但并不等于公开了所测定的数据。请求人在复审阶段提供若干现有技术并结合说明书以期证明其要求保护的聚乙烯共混物的结构组成。经分析，其提供的现有技术涉及催化剂体系、组成比例、用量或聚合温度等条件的不同，聚合结果是否与本案的支链聚乙烯相同，需依赖实验进一步证实。

此外，本案要解决的技术问题是如何进一步提高聚乙烯产品的物理性能和/或加工性能。在权利要求中聚合物共混物的各聚乙烯组分采用支链结构或性能参数限定的情况下，说明书试验数据中仅对实验所得的共混物本身测定了分子量、熔点、熔融热、分支等，未给出共混物中所包含的各聚乙烯组分的相应数据。因此，根据说明书记载的内容，本领域技术人员难以确定本案要求保护的技术方案能否得到其声称的结构组成的聚乙烯共混物，从而有理由怀疑其能否解决本案要解决的技术问题，并达到相同或相应的技术效果。因此，如果说明书中给出的信息使得本领域技术人员用常规的实验或分析方法不足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围，那么即使权利要求的技术方案在说明书中存在一致性的表述，权利要求也得不到说明书的支持。

【案例2】

案情简介

本案涉及一种缝合针织品边部的方法，在针织工位与钩取工位间利用第一移动单元移取最后针织列的线圈，转移至少半列线圈到移取步骤装置外的装置上，将第一半列线圈绕一个轴线翻转180°，使得第一半列线圈相应于另一半列线圈放置，使得第一和第二半列线圈后续被钩织。利用该方法使得针织结构相对简单且生产效率高。权利要求1和5如下：

“1. 缝合管状的针织品(C)的边的操作方法，包括，在针织工位(T)针织物品的初始步骤，用安装在可以在所述的针织工位(T)与钩取工位(R)之间移动的第一单元上的移取线圈的装置移取最后针织列的线圈，转移至少一个半列的线圈到进行上述的移取步骤装置以外的装置上，将第一半列线圈绕一个轴线翻转

180°，该轴线将最后针织列分成所述的第一半列和第二半列，以便将这样翻转的第一半列线圈相应于另一半列的线圈放置，钩起这样放置的第一半列和第二半列线圈，所述的转移装置在所述的翻转步骤期间支持所述至少一个半列的线圈。

5. 按照权利要求1或4的方法，其特征在于，所述翻转步骤是在将第一半列线圈转移到暂时支撑件的相应的元件上、并且然后转移到翻转步骤支撑件之后进行的。”

其中，权利要求5限定了“暂时支撑件”，并描述了该“暂时支撑件”是用于在翻转步骤中将第一半列线圈转移到翻转步骤支撑件前进行暂时支撑。说明书中未有“暂时支撑件”相关表述。

案例分析

本案中权利要求的技术特征“暂时支撑件”在说明书中并不存在一致性的表述，此时，权利要求是否必然得不到说明书的支持？

说明书中描述了“第一半列线圈被转移到第二单元8的接收和保持装置，以便将他们保持在第二半列线圈的同一平面上” “然后，用于取下第一半列线圈的装置离开（图38），并且其位置由支撑被钩取并置于第三可移动单元14的线圈的装置占据（图39）”，以及“此后，第二半列的线圈被转移到第三可移动单元14的钓取支撑装置上（图42）。然后，用于移取第二半列线圈的装置被移走以移走第一半列线圈（图42）”。且说明书附图显示，在该实施例中，被翻转的第一半列线圈在进行翻转步骤时，预先支撑在附图标记为84的部件上，再转移到附图标记为180的部件后进行翻转，同时根据说明书中记载的“当转移件84接收第一半列线圈，并且如图35-40所示转移件84与角钉之间发生线圈转移时……” “角钉180的支撑件是半圆形”可知，转移件84即为权利要求5中的“暂时支撑件”，角钉180为“翻转步骤支撑件”，虽然表述不同，但本领域技术人员可从说明书中确定这种对应关系。可见，如果说明书中给出的信息使得本领域技术人员足以把说明书记载的内容扩展到权利要求所述的保护范围，那么即使权利要求的技术方案在说明书中存在不一致的表述，权利要求也能够得到说明书的支持。

三、小结

权利要求的概括是否恰当、能否得到说明书的支持，关乎申请人与社会公众利益的平衡。在判断时，应通过准确站位本领域技术人员，以其能否从说明书充分公开的内容中得到或概括得出权利要求所述的技术方案、并且不得超出说明书公开的范围为标准，给出权利要求应限定的合理的保护范围。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南[M].北京:知识产权出版社，2010.