论“首违不罚”的法理与适用

论“首违不罚”的法理与适用

吴诗雨

西北政法大学

【摘要】《中华人民共和国行政处罚法》在2021年1月修订时，在第33条正式确认了此前已有社会实践的“首违不罚”制度。本文对“首违不罚”的具体内涵逐字进行了解释，并阐述了该制度的法理基础，包括过罚相当原则、处罚与教育相结合原则及实质法治与形式法治相统一理念。新法虽确认了该制度，但未对其适用的具体违法情节、条件以及相关法律依据作出明确规定。因此，今后应逐步以规范性文件的形式确立免罚清单、禁用领域以及与该制度相配套的教育制度。

【关键词】行政处罚；首违不罚；过罚相当；免罚清单

2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“《行政处罚法》”），此次修订内容包括《行政处罚法》第33条第1款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，该条款可概括为“首违不罚”。

《行政处罚法》在2021年修订之前，“首违不罚”作为一种创新性执法举措，已广泛存在于税收征管、交通执法、质量技术监管、市场监管、环保、财政、商务、城管等领域，为了积极回应这一广泛适用并具有良好社会效果的法治现象，在总结实践经验的基础上，在新法第33条正式确认了这项制度。

一、“首违不罚”的具体内涵

“首违不罚”系指针对行政相对人在一定时间范围内初次实施具有可罚性的违法行为，行政执法主体认为该违法行为危害后果轻微，且相对人能够及时消除危害后果，行政执法主体可以对其免予处罚的行政执法制度。其应从如下几个方面理解：

首先，“首次违法”的“首”是指法律意义上的，而非客观事实上的对相对人违法次数上的要求，结合《行政处罚法》第36条追责时效规定可知，“首违不罚”的首次应当指的是指在追责时效内，既是行政主体发现违法行为的首次，也是违法行为发生的首次。

其次，从性质上来说，“首违不罚”之“违”是指行政违法行为，即因违反行政法律规范义务而具有可罚性的行为且造成了危害后果，应当受到行政处罚。从情节上来说，“首违不罚”之“违”是指轻微违法行为，即违法行为的社会危害性较小，通常情况下通过改正违法行为即可挽回损失、修复被破坏的社会关系。

再者，从规范上看，“不罚”即“不予行政处罚”的简称。不予行政处罚是指“因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚”。

最后，处罚与否不仅取决于行政执法机关，还应当取决于相对人能否对危害后果“及时改正”。“及时改正”是适用“首违不罚”的条件之一，是对相对人纠正错误的时空要求，“及时”应当是指违法行为发生及产生相应的危害结果后，相对人立即着手改正，将危害结果的影响降到最低并消除，而不是相对人对执法机关的事后承诺改正。

二、“首违不罚”的法理基础

（一）体现过罚相当原则

首违不罚制度的出现正是增加了过与罚之间对应梯次的具体适例，它将首违之“过”与可以不罚之“罚”直接对应。《行政处罚法》第2条第2款规定：设定和实施行政处罚，必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。过罚相当原则适用的关键是全面、适度地评价裁罚因素，“首违不罚”制度通过法律规范对裁罚因素的名称和法律效果予以明定，以“可以”方式授权行政机关进行效果裁量。“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”这一表述基本涵盖了违法行为的事实、性质、情节、危害程度等裁罚因素，与轻微不罚相比较，“首违不罚”制度设定了“过”的一种新类型，并赋予了相应的“罚”。

（二）符合处罚与教育相结合原则

《行政处罚法》明确规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”及“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”行政处罚有两个目的：惩罚和预防。处罚仅是政治手段而非政治目标，对于首次违法，不带有主观恶性或者主观恶性较小、未造成社会危害的直接后果或者造成社会经济损失但危害后果轻微的违法行为，批评教育足以达到有效预防和警示违法行为的重要目的，就可以不予以处罚。另外，首违不罚并非不予监管。因为其不仅关注当事人的第一次违法行为，更重视对当事人进行处罚之后的教育效果。首违不罚也非永久免罚，因为上次免罚时当事人已然知晓行为的违法性和改正方式，应当自觉杜绝违法行为的再次发生，若又再次实施该违法行为，属明知再犯，理应给予行政处罚。

（三）实质法治与性质法治之统一

法治不代表要“严刑峻法”，不意味着一切违反法律的行为都必然受到处罚，而应当结合实质违法性来认定。形式上，依据《行政处罚法》第33条第1款规定，针对初次违法且危害后果轻微及时改正的，可以不予行政处罚。据此，“首违不罚”于法有据。实质上，从“首违”的性质、情节及社会危害程度进行考察，其属于轻微违法行为，社会危害程度较弱，且经及时改正便可补救违法后果、修复被破坏的社会关系，实质上不具有可罚性，应当“不罚”。由此可见，“首违不罚”实现了形式法治与实质法治的统一。

三、“首违不罚”的适用范围限定

“首违不罚”制度在各地方政府早有实践，然而在实际执行中，不是“简单行事”，就是“墨守成规”，“任性执法”现象时有发生。关键问题是对“首违不罚”的规定不够明确具体，使“首违不罚”缺乏统一、鲜明、权威的法律依据，因而在执法过程中很容易出现定性不准、裁量跑偏、处置不规范等问题。因此，在“首违不罚”的范围限定上，可通过将轻微违法行为列入免罚清单，列举具体违法情节、适用条件以及相关法律依据，以给予执法机关适用“首违不罚”参考。同时，应明确限定不宜适用“首违不罚”的执法领域，并在特定条件下排除该制度的适用。

（一）制定“首违不罚”免罚清单，对执法机关予以正面指引

首先，“首违不罚”适用的行政管理范围或领域要明确。应根据违法领域和各地实际情况，合理确定“首违”。除此之外，对“危害后果轻微”进行界定，哪些领域的违法行为属于“轻微”以及轻微的程度，这些都应该作出量化和细化规定。再者，限定“首违不罚”适用的执法领域。有些违法领域的执法任务较为繁重，执法纠纷比较容易发生，且发生在这些领域的轻微违法现象的违法行为相对易于改正，比如说城市综合执法、道路交通执法、市场主体登记管理、税收征管执法等领域的违法现象可以适用“首违不罚”。除此之外，应当制定并动态调整“首违不罚”的免罚清单。随着法律法规的立、改、废，轻微违法行为也会随之发生变化，免罚事项和适用条件并非一成不变，编制机关应当根据免罚清单在社会上的实施效果，及时补充、调整其中的免罚事项，并及时向社会公布。

（二）限定执法领域，对特定违法行为审慎适用

有些案件因其性质和所处领域，适用“首违不罚”会有较大风险，故要限制“首违不罚”制度的适用。 具体来说，执法机关在下列情况下可以考虑排除适用“首违不罚”制度：一是国家严格管控的领域。《行政处罚法》第三十六条将涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的违法行为，延长追究期限至五年。因此，“首违不罚”排除适用的领域可以大致总结为涉及食品药品生产、金融安全、企业安全生产、生态环境保护等领域。二是相对人带有较强的主观恶性，违法行为性质较恶劣。除了对违法领域进行限定外，对违法行为的主观状态和行为性质也有必要限制。若行为相对人主观上明知该区域属于严格管理的地方，仍旧实施违法行为，表明其主观恶性较强，社会影响较恶劣，该行为产生严重后果的可能性也更大，故对于此类违法现象，不宜适用“首违不罚”。

（三）制定与“首违不罚”配套的教育制度

在贯彻落实“首违不罚”的制度同时，应当制定完整配套的制度体系。对初次违法免罚的公民、法人或者其他团体和组织给予责令限期整改；制定与“首违不罚”配套的教育制度，从法律层面规范教育在执行操作和适用时的相关问题；制定档案管理制度，明确“首违不罚”执法过程要进行执法记录，以保障自由裁量时量刑的统一性。

四、结语

“首违不罚”制度是行政处罚法秉承“以人为本”理念，通过严肃认真地执行和坚持不懈地理论研究和创新而制定的一项新制度，它将对社会发展和法律进步起到积极的推动作用。但这一制度依然有其不成熟不完善的地方，仍需要不断地探索和解决。执纪执法部门要深刻领会“首违不罚”的具体涵义，落实“首违不罚”并不意味着在执法方面可以随意降低裁量、处罚等标准要求，而是做到更加适法性、合理性、准确性，让公平正义的执法为法治中国保驾护航。