从“包公断案”浅析中国古代传统司法理念

从“包公断案”浅析中国古代传统司法理念

卢铭智

漳州市龙海区人民法院执行局执行员

【摘要】中国古代的基层政权集行政权和司法权于一身，作为基层长官的父母官既是一方百姓的大家长，又是当朝法律的执行者，那么他在司法案件的审理中该如何做到法理、天理、人情的允协，又该如何在法律与情理中作出抉择，本文由“包公巧断牛舌案”一个小案例出发简单引申，由此探讨中国古代传统司法理念具有哪些特点并简要分析成因。

【关键词】传统司法理念；侦查；实体；情理

关于包拯断案的史料有这么一段记载，“久之，赴调，知天长县。有盗割人牛舌者，主来诉。拯曰:"第归，杀而鬻之。"寻复有来告私杀牛者，拯曰:"何为割牛舌而又告之?"盗惊服。”[1]大体讲的是牛主人向包拯报案说有贼盗割了自家牛舌，诉诸天长县衙，包拯却授意牛主人杀牛以破案，而依当时的法律杀牛属于犯罪，随后有人举报牛主人宰杀耕牛，包拯则运用心理分析法让举报人供述了割人牛舌的罪行，由此定案止争。《折狱龟鉴》中描述包拯的这种判案的方法是钩慝之术，“盖以揣知非仇不尔，故用此谲，使复出告也。”[2]包拯的这样断案手法在现在看来是几乎不讲程序、逻辑上也是存疑的，小小的一则案例足以看出中国古代的传统司法理念和西方的现代的司法理念有着截然不同的特点。

一、重侦查而轻裁判

这里说的重侦查而轻裁判指的是法官重视对案件真相的侦查，而不是仅仅充当一个裁判者的消极职能。从上述案件可以看出，中国古代对于法官的要求与现代社会对法官的要求不同，包公在本案中并未要求原告提供案件审理需依据的证据，相反还运用其特殊的侦查手段主动发现案件的真相。当然，这也是中国古代官职设置的要求，基层法官就是当地的行政长官。

并非偶然，五代时期和凝著作的《疑狱集》选编的六十多个案例，大部分案件都是法官侦破案件，而不是裁断案件，南宋时期郑克著作的《折狱龟鉴》选编了历史上到南宋的三百九十多个疑难案例，法官破案的故事有三百多件，仅有五十来个勉强算是是原被告“两造”在法官面前，由法官根据双方证据裁判断案。因此观之，中国古代的基层法官在司法案件审理中实际担当的是现在的检察官的职责，我们在电视剧中也能看到，中国古代衙门都有一个“明镜高悬”的牌匾，要求法官能“明察秋毫”，依职权主动发现事实，发现证据而非裁断证据，然后按照自己所发现并查明的证据来裁判案件。这也就是为什么中国法官的代表，即包公的形象，一定是一双瞪大的眼睛，甚至要开第三只眼睛[3]去发现证据，发现事实真相。

包公作为中国古代正义法官的形象与代表西方司法公正的正义女神不同，正义女神的眼睛是被蒙面挡住的，一手持天平衡量正义，一手持宝剑惩治违法，象征着西方的法官不主动发现证据，而仅依靠“听讼”听取原被告“两造”提供的证据，再通过“自由心证”判断采纳哪一方提供的证据裁判案件。

二、重实体而轻程序

中国历代都认为“刑起于兵”[4]，兵即战争，刑即司法，古代认为“兵刑合一”，进行司法审判和打仗是一样的，《孙子兵法》中也认为兵不厌诈，打仗是不需要遵循规律的，兵不厌诈，为了实现胜利，使用再多的诈术都是应当的，《折狱龟鉴》也专门列有“谲盗”、“谲贼”、“钩慝”讲述这特殊的断狱之法，“鞫情之术，有正有谲，正以核之……谲以擿之……术苟精焉，情必得矣”[5]。并且，只要把握好度，在古代的司法实践中用诈术破案还被认为是法官有智慧的体现。

相反，拘泥程序反而被中国古代认为是法官无能的体现，正如本案来说，包公断案并未采取合理的，甚至未采取侦查的程序手段，而仅仅依靠心理分析就断案定罪。因此，在中国古代的司法观念中是重实体而轻程序的，程序仅仅只是为了实现实体正义的工具，为处罚犯罪服务的工具，因此法官断案不必拘泥于程序，甚至在调查程序上运用了不合理不合法的诈术亦可。

先是，寿春县人苟泰有子三岁，遇贼亡失，数年不知所在。后见在同县人赵奉伯家，泰以状告。各言己子，并有邻证，郡县不能断。崇曰：“此易知耳。”令 二父与儿各在别处，禁经数旬，然后遣人告之曰：“君儿遇患，向已暴死，有教解禁，可出奔哀也。”苟泰闻即号啕，悲不自胜；奉伯咨嗟而已，殊无痛意。崇察知 之，乃以儿还泰，诘奉伯诈状。奉伯乃款引云：“先亡一子，故妄认之。”崇断狱精审，皆此类也。[6]

如上述，现有证据无法查明时，北魏年间的扬州刺史李崇就用了欺骗的诈术判断这个“争子案”，这样的侦查手段在今看来都是非法证据需要排除的，但作为处理疑难案件时的“谲术”则具有相当的合理性，这个案例还被《疑狱集》收录，作为古代司法裁判中鉴定亲子关系的经典判例。《风俗通义》也记载过黄霸处理的“夺子案”，让争端双方用争夺孩子的方法来决定孩子的归属，其中一人用力抢孩子，另一人则怕弄伤孩子，表情悲伤。见到此景，黄霸作出了鉴定结论：孩子系后者所生，黄霸的理由很简单，“汝贪家财，固欲得儿，宁虑或有所伤乎？”[7]法官在处理案件时根本未依据案件调查的程序，仅仅依靠心理分析和内心判断就裁判定案，完全依据“内心的确信”。

三、重情理而轻依据

    在中国古代有着很多限制法官自由裁量权的法官责任规定，比如秦律“不直、纵囚”，唐律“出入人罪”，“诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞五十”[8]，但是中国古代的法官也并未因此完全严格依照法律律令来裁判案件。在本案中，包公为了侦破案件，令盗贼引蛇出洞，授意被害人杀了自己的耕牛。但是依据当时的法律有禁杀耕牛的规定，如“主自杀马牛者，徒一年。”[9]“诸故杀官私马牛，徒三年……诸自杀马牛者，减故杀罪三等。”[10]因此，在本案中，虽然被害人是割牛舌案的被害人，但同样也是杀牛案的犯罪嫌疑人，而包拯本人更是作为杀牛犯罪的教唆人，按常理推测，包拯自然不会对自己和牛舌案被害人作出处罚，因此可以看出，中国古代的司法审判中重视情理的运用，而并非拘泥于法律的明文规定。

    同样可以作为情理判案的例证的还有宋代著名法官胡颖的母亲告子不履行赡养义务的案件，判决书所述案情如下：

嫠妇阿蒋，茕然孑立，所恃以为命者，其子钟千乙而已。其子狼狈如许，既不能营求勺合，以赡其母，阿蒋贫不聊生，至鬻其榻，以苟朝夕，剥床及肤，困穷极矣!钟千乙又将其钱妄用，久而不归，致割其爱，声诉至官，此岂其情之得已哉! [11]

   可以看出已经查明钟千乙作为子女对其父母构成了“供养有阙”[12]，同时其母亲阿蒋将之诉至公堂，如果按照当时的法律处罚，已经具备十恶重罪的“不孝”罪要求的构成要件，然而，法官却如此判决：

钟千乙合行断治，今观其母羸病之余，喘息不保，或有缓急，谁为之倚，未欲置之于法，且责戒励，放。自此以后，仰革心悔过，以养其母。本州仍支五斗，责付阿蒋且充日下接济之须。[13]

法官考虑到其母亲的赡养问题并没有对钟千乙责以“不孝”之罪，从这个判决可以看出，即使存在明文的规定，只要对案件的处理合乎情理，能被世人社会所接纳，未严格按照法律的明文处理也不会影响所谓的“公正”。事实上，这样的判例也很常见，可以追溯到汉代时期董仲舒提出的春秋决狱，对于一个案件如果符合儒家的经义伦理，可以不依据成文法律渊源而做出判决，而且那些因为重视情理而撇开法律依据的司法判决往往能受到后世的称道。

四、浅在的成因

为何中国古代的传统司法理念会呈现重侦查、重实体、重情理的特点，以笔者不成熟的观点看来大致有如下几个原因。

首先在县官（法官）的角度，无论是在察举征辟还是科举取士，他们所学习所依据的都是儒家经典，并没有经受过法律的专门训练，法律对其而言仅仅只是履行行政职能、治理一方民众的手段之一。“……刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”[14]由此可以看出，崇尚吏治、礼治的古代，法律经常为官员所轻视，更是有“读书万卷不读律”的说法。[15]

其次，中国古代作为熟人社会，重视的是祥和稳定的社会生活安宁，秉承的是“无讼”思想，老百姓内心也“耻讼厌讼”，因此，只有对于关系利益重大的争端，才会诉诸公堂，因而，在此种民众的思想诉求之下，如果中国古代的法官像西方的司法一般重视程序，重视法官的消极中立，举一个极端的例子，正如美国的辛普森案一般，将会导致实质上的不公平，从而引其民愤引发政权的动摇，因此，案件处断的公正与否，不仅会关系到案件当事人的切身利益，也会影响着整个国家的治乱兴衰。[16]故而，中国古代法官不拘泥于程序而注重实体正义是还有政治利益的考量。

再次，古代的法官就是县官，更有“父母官”的称呼，因此可以说法官（县官）就是一方百姓的大家长，行政司法权之分也仅仅是西方洛克的分权思想，是近现代的产物，在中国古代，“父母官”的职能就是明辨是非，为民做主，“以民为本”是中国古代司法治理的重点，其在处理事项时并非会严格区分哪项是行使行政权、哪项是司法权，自己辖区内的百姓出现争端的时候必然需要运用其一切职能去查明真相，而并非严格依据本本的成文法条，这也就是为什么中国古代的法官重主动发现、重实体正义、重情理结合。

最后，也就是古代官制的设置，县官既是行政长官，也是司法长官，上级和社会对其的评价是综合的，可能对于司法断案的角度，是否严格执行法律或许是一个评价标准，但是作为行政长官而言，对其的评价则在于是否能够维护好一方的安宁稳定，是否能积极的运用其行政司法职能定纷止争，维护统治。在此意义上，司法职能仅仅是为了宏观的行政目的的一种手段而已。

[1] 出自《宋史·包拯传》。

[2] 出自《折狱龟鉴》卷七·钩慝。

[3] 包公头上的月牙痕。

[4] 出自《商君书画策》。

[5] 出自《折狱龟鉴》卷三·鞫情。

[6] 出自《北史·李崇传》。

[7] 出自东汉应劭的《风俗通义》，虽非史料，但也足以表明情理。

[8] 出自《唐律疏议》卷三十《断狱》。

[9] 出自《宋刑统》。

[10] 出自《庆元条法事类》《杀畜产》。

[11] 《名公书判清明集》卷一〇。

[12] 《宋刑统·名例律》。

[13]

《名公书判清明集》卷一〇。

[14] 出自《魏书·卫觊传》。

[15] 出自苏东坡.《戏子由》。

[16] 吕丽,邱玉强.我国司法治理的传统智识——以古代地方官“无讼”与“听讼”实践为中心[J].上海对外经贸大学学报,2021,28(03):88-101.DOI:10.16060/j.cnki.issn2095-8072.2021.03.007.