试论WTO安全例外条款中“基本安全利益”的确定

试论WTO安全例外条款中“基本安全利益”的确定

赵硕

（武汉大学 湖北 武汉  430072）

摘要：WTO安全例外条款是平衡国家安全利益与经济贸易发展的产物，由于“基本安全利益”的条款用语较为模糊，在实际确定中存在一些问题。本文通过对适用中存在的问题进行分析，得出确定基本安全利益的方法路径，在保障成员自决权的前提条件下，受到客观条件和善意原则的约束，同时要兼顾非传统安全利益的发展。在政治经济局势风云变幻的今天，发展与安全的博弈将是长久的背景，如何在WTO体系内推动成员方就基本安全利益达成共识是新的话题与挑战。

关键词：安全例外  基本安全利益  国家安全

1.前言

发展与安全是国际经济法领域遇到的一个新课题，如何统筹发展与安全，处理好两者的关系是对主权国家和国际组织尤其是世界贸易组织的考验。应当肯定的基本观点是，安全是发展的前提，而发展是安全的保障。如何在保障主权国家的安全利益的同时，推进国际经济贸易的有序发展是当今时代背景下的新挑战。GATT/WTO的安全例外条款集中体现了发展与安全的平衡问题，随着非传统安全问题的发展，基本安全利益的内涵的具体内容成为了一个值得关注和探讨的问题。本文试图从安全例外条款[1]适用的问题出发，结合案例分析确定基本安全利益的途径，探讨确定基本安全利益过程中面临的挑战。

2.问题的提出

国家让渡经济主权给WTO意味着WTO的法律机制会对其成员的国内法律法规及政策进行干预，也意味着成员方失去某些经济主权。而国家之所以愿意进行让渡，是因为“失去某些经济主权可以使国家从WTO多边贸易协定中找到达成某些国内政策的法律依据，也能使国内某些特殊利益集团通过对国际决策的远距离施压得到在国家层面不可能得到的结果。”[2]但在安全领域，国家往往不像经济领域那么大方，愿意通过让渡某些经济主权来换取更深远的利益。一个得到普遍接受的观念是：自由贸易和比较优势通常带来的好处应服从于各国维护主权与安全的需要[3]。正是由于主权国家对安全问题的格外重视和关注，安全例外条款在WTO体系内的适用问题变得重要而复杂。

2.1“基本安全利益”在安全例外条款适用中的重要性

GATT第21条的标题为“安全例外”，在条款措辞中涉及成员方安全的具体体现即是“基本安全利益”，因而基本安全利益的含义是适用安全例外条款的实质性关键，也可以说是本款所保护的关键法益。因此确定“基本安全利益”的内涵及范围在安全例外条款适用中格外重要。

早在1947年日内瓦会议上，荷兰代表团就曾向美国代表团寻求基本安全利益的内涵，对基本安全利益概念和范围的模糊不清晰表示担忧，认为按照目前的规定援引方总能够合理地解释自己的主张从而得出正确的结论，而这无疑削弱了世界贸易体系的稳定性。有学者指出，GATT第21条的与语言是如此的宽泛、自我判断和模棱两可，显然可以被滥用，一般来说，第21条的处理办法几乎完全听命于援引方的判断。尽管在订立安全例外的条款时，就考虑到“基本安全利益”的宽泛性，但最终仍然采用了宽泛的定义。一方面是因为“基本安全利益”在安全例外事项中需要得到一定程度宽泛解释，很难通过罗列的方式说明什么是基本安全利益；另一方面，安全例外条款的本质目的是允许成员出于安全利益的考量采取措施，是一种对国际贸易发展的保障，而不是限制。

2.2安全例外条款自身存在的局限性

在订立安全例外条款的谈判过程中，各方对如何规定这一例外进行了非常谨慎的思考，在存在例外情况与限制例外的范围之间进行了平衡，最终达成了GATT第21条的规定。

在第21条项下的三款中，第一款的针对的行为范围较为有限，仅限于信息披露方面的拒绝，在实践中的争议较小。第三款中由于存在《联合国宪章》的规定，因此应当以联合国安理会的行动为前提，同样对援用此款设计了相对严格清晰的限定，因此本款的争议也不大。而第二款则是本条中争议最大，结构最为复杂的条款。对本款的争议总体可归纳为两大方面，本文将重要探讨第一方面即如何界定“其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动”。在这一措辞中，存在几处模糊之处：首先，一国的“基本安全利益”如何界定？其次，“其认为”是否赋予了国家对“基本安全利益”的自决权？这是否意味着国家可以根据自己的需要，结合本国的国情和国际形势的变化而决定“基本安全利益”的具体内容？如果具有自决权，是否意味着WTO争端解决机制无权审理涉及到安全例外，尤其是“基本安全利益”的争议？

2.3适用安全例外条款实践中出现的问题

上文对文本的分析并不是空穴来风，正是由于条款本身的不确定性导致了适用实践中出现的问题，这些问题引发了对安全例外条款的未来适用的担忧。

首先是，“基本安全利益”难以界定所导致的“基本安全利益的保护”和“一项特定政策的推行”之间界限的模糊，因而安全例外条款经常被滥用或错误使用。在实践中，“基本安全利益”往往被进行宽泛解释，近年来被越来越多地用作为在单边使用贸易限制措施中的非经济原因借口。这些措施不具有可识别的标准和有效的救济手段，导致多边贸易体系中的安全性和可预见性难以得到保障。其次是，由于援用方坚持“基本安全利益”的自决性，反对和阻挠多边贸易体制的有效干预，因此多边贸易体制一直未能对安全例外形成有效的规范与监督。大部分安全例外措施的援用方，都坚持安全例外是自行决定的事项，而WTO作为贸易组织无权干涉国家安全的事宜。这一问题上升到使世贸组织政治化的高度上，而这是成员所不能接受的。因此在安全例外问题上，“基本安全利益”的确定处于一个监管的真空地带。往往是援用方自行解释适用的内涵和场景，必然可以自圆其说地证明安全例外的援引是合规的，而争端解决机构无权监督。更重要的是，安全例外措施往往在实践中由发达国家对发展中国家实施，这不免让发展中国家质疑安全例外成为了发达国家输出自身经济观念的工具。

这种工具化的趋势是对世界贸易秩序的一种破坏，也会削弱发展中国家对世贸组织的信心。诚然，国家实力在经贸领域的使用是国际社会的一个既成事实，难以从根本上摧毁国家政治权力对经济贸易的影响。但在这样的背景下，多边贸易体制的作用更加凸显。如果多边贸易体制不能依据客观的标准对安全例外措施进行有效的审查和监督，就会导致其实践中的滥用，从而损害WTO规则的可预见性，这也与WTO的价值观念相背离。因此，如何合理适用安全例外条款让其在WTO体系内发挥应有的作用，是迫切需要明确和解决的问题。

3.“基本安全利益”的确定路径

3.1前提——援用方拥有自决权

在GATT第21条中“基本安全利益”之前有“其认为”的修饰内容，到底“其认为”修饰的“基本安全利益”还是“措施与基本安全利益之间的客观联系”是审查的一个难点，也是援用方与申诉方之间产生分歧的关键。在“俄罗斯过境通行措施案”（以下简称DS512案）中，专家组认为“基本安全利益”可以理解为“指与国家最基本的职能有关的利益，即保护其领土和人口不受威胁，维护国内法律和公共秩序”，同时允许成员对自身受到的内部和外部威胁采取独立判断[4]。因此，援用方拥有自行确定“基本安全利益”的内涵的权利。专家组的立场基本符合安全例外条款设定的目的，并且充分尊重了成员的国家主权，也符合实践中的基本情理。什么是一个国家“与国家最基本职能有关的利益”显然是很难由非国家实体来做出判断的，这需要国家对内政外交经济政治社会方方面面进行衡量，甚至横向纵向比较后才能做出判断，因而应当赋予援用方对内涵的自决权。

尽管“基本安全利益”的具体内容难以通过列举的方式明确订立下来，但其内涵不是完全模糊的。借助在GATT安全例外的谈判历史和协商材料可知，“安全利益”可以被分为政治类安全利益与经济类安全利益并区别对待，政治类的安全利益属于基本安全利益的范畴之内，而对于经济类安全利益则不必然包含其中，如果想要援引经济类安全利益作为基本安全利益，那将赋予更高的举证标准，需要证明其经贸措施具有《草案》第25条“危急情况”规则所强调的“严重迫切”性方能成功援引安全例外[5]。

这种自决权是受到限制的，换言之一个国家不能把任何国家利益都纳入到“基本安全利益”的范畴之内。回归到安全例外条款的目的，赋予成员方援引条款保护非经济利益的灵活度是为了提高成员方对多边贸易体制的接受程度，根本目的是为了促进国际经济贸易发展。因此，即使在援引安全例外条款的情况下允许成员方免除部分义务，也不能将此理解为成员方完全自己决定“基本安全利益”的内容，这违背了多边贸易体系希望构建的安全与透明度原则。在DS512案中，援用方拥有的一定程度的自决权也得到了认可，专家组否定了国家对安全例外条款完全的自主裁决权，因而援用方的自决权是受到限制的。

3.2限制——客观标准与善意解释原则

首先应当明确的是尽管有“其认为必需”的措辞限定，但“基本安全利益”的确定不是一项完全的国家自决事项，应当具有一定的客观限制，而不是一项完全的主观衡量事项。这是因为如果“基本安全利益”的确定完全取决于援引的成员，那么该例外实际上是在一种完全不受限制得情况下被适用，其他成员的合法利益无法得到保障，因而“基本安全利益”的确定应当具有一定的客观限制。客观限制最显著的体现应当是争端解决机构的司法审查。这种司法审查不必然赋予专家组和上诉机构对什么是“基本安全利益”确定的权利，但至少应当允许它们对引用的合理性进行审查，从而判断安全例外条款是否得到了滥用。合理性的审查的源于安全例外条款不是唯一的例外条款，对国家经济安全的保护，可以援用其他例外条款，或者说应当首先援引其他例外条款，只有对有限的基本的安全利益问题才有可能援用安全例外条款。与一般例外条款相比，基本安全利益的确定似乎更加灵活化和个性化，WTO争端解决机构判断基本安全利益的难度也高于判断一般例外的难度，因此客观限制的要求只是赋予争端解决机构司法审查权而不是确定什么是“基本安全利益”的权利，不会干预国家的主权。

其次，应当遵守善意的解释原则。在DS512案中，专家组适用了善意解释原则并为“基本安全利益”的判断增添了具体的考量因素。值得注意的是本案的产生背景，此案审理时恰好是中国、加拿大的等国向WTO提起对美国“232”调查问题诉讼之时，因此对本案中安全例外适用标准的判断将影响美国贸易措施是否合法。如果WTO争端解决机构放弃对“基本安全利益”的司法审查权，那么经贸领域的纠纷将呈现出更加不确定的局面，甚至影响到国际社会的和平与稳定。在这样的背景下，专家组援引了《维也纳条约法公约》关于条约善意解释的规定，以此认为安全例外条款客观上要求成员不得利用条款规避义务。为了证明对条款的援用是正当的而不是规避义务，专家组要求援引方证明具体哪种“基本安全利益”在“国际关系的紧急情况”中受到了威胁[6]，涉案情形与武装冲突的关联越远，援引方的证明义务也就越重。此外，专家组依据善意解释原则为援引方施加了证明“涉案措施与基本安全利益存在关联”的义务

[7]。

从DS512案中专家组对条约解释善意原则的适用可以看出，“基本安全利益”的界定对善意原则的遵守不是局限于形式，而是可以从原则中引申出具体的考量因素，从而具体化“基本安全利益”。这充分体现了在适用安全例外条款的时候，要考虑到受到威胁的单个安全利益和所采取的措施对多边贸易体制的共同利益的影响两者之间的关系，它们应具有最低程度的相称性。在判断“基本安全利益”时，应当采取比普通安全利益更高的标准[8]。

3.3发展——处理好原则与非传统安全事项的关系

“基本安全利益”确定最大的难题实际上来源于GATT第21条用语的模糊性或者说是宽泛性，因此在确定“基本安全利益”时应当把握基本的原则，平衡好自由贸易原则与安全例外之间的关系，使例外实践不至脱离合法的轨道。

对非传统安全事项纳入“基本安全利益”所涉及的范围内的态度是肯定的，但具体如何纳入，如何保证“基本安全利益”不被滥用需要WTO通过政策文件或司法解释来进行必要的澄清。将非传统安全事项纳入“基本安全利益”本身就是安全例外条款发展的一种体现，这也意味着“基本安全利益”的确定是有必要随着时代的发展而发展的，但仍然应当保持一种客观审慎的态度。不是所有的非传统安全事项都应当在现阶段纳入“基本安全利益”的范畴之内，也不应当只纳入某些国家关切的非传统安全事项，需要宏观判断整个国际社会的发展状况，对非传统安全事项进行系统性的评估，之后通过政策文件或司法解释来进行必要的澄清。

4.确定“基本安全利益”面临的挑战

4.1发展与安全的博弈将是长久的命题

回溯例外条款的订立过程不难发现，由国家所形成的国际社会对特定国内公共政策的目标的关注，是例外条款产生和发展的社会基础。多边贸易体制形成和发展的历史表明，贸易自由即使从经济学理论上是完全可行的，也只能作为一个长远的奋斗目标[9]。为了更好地实现贸易自由的目标，在现阶段需要妥善处理好国家特别关切的利益比如安全利益与整个贸易自由秩序的关系，允许安全例外事项的存在，这样才可能构建一个稳定的经济贸易秩序。因此，发展与安全之间的博弈将是一个长久的命题，重要的是如何妥善处理两者之间的关系。

在WTO的天平上，贸易自由往往是天平偏好的一方，然而在安全问题上天平似乎舍弃了贸易自由而偏向了安全。究其原因，首先国家的安全利益是主权国家最核心和最关切的利益，成员方对安全利益的重视高于对贸易自由的重视，因此多边贸易体制所追求的贸易自由不能超过主权国家的安全利益。其次，安全例外的存在也是推进多边贸易体制发展的一项重要因素。安全例外实际上是赋予了成员方在紧急情况下的变通权，这是情势变迁原则的应有之义，法律应当赋予在特殊情形下免除义务的优先选择[10]；这也是多边贸易体制能够持续发展的动力，否则当特殊情况出现，国家为了维护自身的安全就必须舍弃条约，这种舍弃的可能性将增大多边贸易体制的废弃的风险。最后，安全例外条款为国家利益的维护和多边贸易体制的发展构建了一个平衡点，国家可以在特殊情况下援引安全例外保护自身安全利益，安全例外条款的存在又可以限制国家随意引用而维护多边贸易体系。

基于以上理由，在多边贸易体系中发展与安全的博弈将是一个漫长的过程，两者的关系将随着国际政治经济局势的变化而不断被提及。也正因为两者之间的博弈，很难从条款本身出发对“基本安全利益”进行清晰的界定，条款的模糊性可能是一个难以改变的事实。对“基本安全利益”内涵的解释，也可能随着国际形势的变化而有所调整。

4.2词语解释标准的分歧持续存在

在DS512案中，对安全例外中涉及到的三个关键因素，即基本安全利益、措施的必需性和21条b款所列的具体情形，是否存在的解释标准存在三种观点：第一种是主观标准，主张这一标准的成员方认为，WTO成员应当在相当大的程度上拥有主观判断的权利。这种主张也是俄罗斯和美国主张的标准，也就是说三个要素都采用主观标准。第二种观点是客观标准，主张这一观点的成员方认为21条b款所列的具体情况应由专家组充分审查，基本安全利益可以有成员方自行判断，但需要设立一个高于一般利益的标准，从而辅助专家组审查成员方主张的利益是否“合理”或“表面合理”[11]。第三种观点是限制标准，主张这一标准的成员方认为，对于b款所列的三种具体情形是否存在，应当采取客观标准；而对于基本安全利益和措施的必需性，应采取主观标准[12]。

从本案中不同成员的观点可以看出，不同国家对安全利益的可让渡程度是有区别的，反映到对“基本安全利益”的内涵上便形成了不同的观点。对美国、俄罗斯等国家而言，安全利益是国家利益中处于核心和关键的利益，需要把确定权掌握在自身手中，安全利益的核心话语权不能赋予给世贸组织的争端解决机构。这种完全的自决权也体现了CPTPP的条款之中，可见持有此种观点的国家不在少数。而对欧盟而言，安全利益不是绝对的完全的自决事项，设立一个判定基本安全利益的标准可以在维护自身利益和促进经贸发展之间保持平衡，以实现双赢的局面。不同国家的态度很难在短时间内发生巨变，可以预计的是对词语解释的分歧也将持续存在一段时间。但WTO仍应该发挥国际组织的功能，在体系内推进不同观点的国家达成理解共识。这将使得安全例外条款在WTO体系内活跃起来，在一定程度是可以更好地保障各国安全利益，推动经济贸易更好发展。

4.3 WTO争端解决机构应当扮演的角色是什么

基于“基本安全利益”存在的模糊性，WTO争端解决机构首先应当扮演的角色是审查者，即审查引用基本安全利益的合理性，这是WTO体系内赋予争端解决机构的权利。《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）规定其程序适用于除《贸易评审机制》以外的包括《马拉喀什协定》和DSU在内的所有框架协议实施引起的争议，安全例外条款引起的争议没有排除在范围之外。尽管一些成员方主张WTO不是处理国家安全问题的适当场所，但通过对WTO协议的文本所进行的文意解释以及历史解释和后续实践来看，安全例外的争端是可以适用争端解决程序的。在前文的分析中也提到，确定“基本安全利益”的客观有效的方式就是赋予争端解决机构审查权，来审查引用安全例外条款的合理性。

那么争端解决机构是否会扮演其他角色？比如是否可能由争端解决机构设立“基本安全利益”的标准？基于WTO争端解决机构一直以来司法克制的表现，它对自己的定位是局限于审查者而不是确立者的，因此“基本安全利益”客观标准的确立有赖于成员方达成共识而不是争端解决机构在个案裁定中产生。但应当注意的是WTO以往裁判对以后判定的影响，在DS512案中专家组首次在安全例外条款问题上进行了裁决，对WTO成员方自我判断的权利及行使范围施加了条件，并影响了“沙特阿拉伯知识产权保护案”（DS567）的裁判。DS512案的裁判思路及专家组解释也被学者们广泛解读，DS512案是否为WTO争端解决机构裁决安全例外事项提供了一个范例尚不明确，但至少专家组提供了对安全例外适用的思路，并对国家的完全自决权予以了否认，承认了“基本安全利益”是主观判断与客观标准的衡量产物。

5.结语

在国际社会快速变化发展的今天，国家安全始终是主权国家关注的焦点问题。如何在推动多边贸易发展的同时维护好国家利益，让WTO体系焕发新的活力，是现阶段亟待解决的问题。

在DS512案中专家组首次对安全例外条款的自决权性质、适用情形和适用路径做出了解释，为解释安全例外提供了方法路径，这一变化令人可喜。但随着成员方对基本安全利益保护需求的扩大，非传统安全领域似乎也有必要纳入基本安全利益的范围，在这样的大背景下，专家组的裁决能够发挥的作用受到了局限。此外，平衡发展与安全将是长久的时代主题，各国对安全例外理解的长期分歧，背后是国家利益的衡量。要更好地发挥WTO的作用，努力促成安全例外领域的共识，使得安全例外的适用变得有迹可循、有规可依。

我国应当把握好维护我国基本安全利益与推动多边贸易发展之间的关系，就安全例外条款存在的问题，积极寻求解决办法，更好地维护本国利益，促进世界和平与发展。

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作者简介：赵硕（2000.08—），女，吉林长春人，武汉市武昌区武汉大学法学院国际法学专业硕士研究生

[1] 安全例外体现在WTO的多个协议之中，包括1994年《关贸总协定》第21条、《服务贸易总协定》第14条之二、《与贸易有关的知识产权协定》第73条等，由于以上条款的立法目的和具体内容基本相同，本文的研究重点为GATT第21条，如无特殊说明，本文中安全例外条款指的是GATT第21条。

[2] 李雪平：《WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第99页。

[3] 黄志雄：《WTO安全例外条款面临的挑战与我国的对策》，《国际经济法学刊》2014年第4期，第143页。

[4] Russia-Measures Concerning Traffic In Transit , Report of the Panel , para.7.130-7.131.

[5] 赵海乐：《一般国际法在“安全例外”条款适用中的作用探析》，《国际经济法学刊》2021年第2期，第110页。

[6] Russia-Measures Concerning Traffic In Transit , Report of the Panel , para. 7.131-7.134.

[7] Russia-Measures Concerning Traffic In Transit , Report of the Panel , para. 7.138.

[8] 陈卫东：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第379页。

[9] 陈卫东：《WTO例外条款解读》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第401页。

[10] 李巍：《新的安全形势下WTO安全例外条款的适用问题》，《中国政法大学学报》2015年第3期，第102页。

[11] Russia-Measures Concerning Traffic In Transit , Report of the Panel , para .7.43.

[12] Russia-Measures Concerning Traffic In Transit , Report of the Panel , para .7.37.