施工总承包管理中的分包、转包以及实际施工人相关问题的刍议

施工总承包管理中的分包、转包以及实际施工人相关问题的刍议

刘敏飞

昆明理工大学 建筑工程学院，云南昆明 650000

摘 要：建设工程施工总承包管理中分包、违法分包、转包、实际施工人现象司空见惯。但是总承包管理单位往往对于分包、违法分包、转包、实际施工人本质上无法进行有效的区别从而不能很好的进行管理。本文从建设工程法律层面上解读和分析分包、转包以及实际施工人本质含义，帮助施工总承包单位更好区分从而进行科学的管理。

关键词：合法分包、违法分包、转包、挂靠、实际施工人

1.引言

在实际建筑工程施工总承包中对于分包、转包以及实际施工人所以遇到的问题，一直以来，不论对于建设单位、施工企业、分包单位、转包单位、实际施工人都不能很好的辨析。从而导致合同管理的混乱、参建各方都无法很好的、有效、高效的保护自身的利益甚至可能会出现严重的违法、违规、违律现象。本文旨在进行深度讨论分包、转包以及实际施工人的实质含义，从而在施工过程中进行正确的合同管理规避一些法律的纠纷。

2.分包、转包

分包、转包的问题大都是因为施工企业或者个人不具备主体资质所带来的。主体资质是国家对民事主体从事国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定行业进行民事经营，对其主体的能力认可和授权。而建筑工程行业因为涉及到公众利益所以作为国家限制经营、特许经营行业，从而对建筑施工方设置主体资质的要求。国家设置主体资质要求的根本目的是为确保施工方有能力保质保量的完成建筑工程并且无论在施工过程中、还是在建筑完成后都能够保护使用者以及公共利益[[1]]。

2.1合法分包、违法分包

合法的专业工程分包则是指：满足《民法典》以及相关司法解释中的规定，即：（1）.分包单位具备相应的资质；相应资质要求需要满足《建筑业企业资质标准》资质等级要求。（2）在合同中明确需经建设单位认可的分包，已经得到建设单位同意的。（3）.非主体结构（4）.专业分包方没有二次分包。[[2]]合法的劳务分包需要满足：（1）如同专业工程分包的主体资质要求，劳务分包也需要资质要求。（目前已取消了木工作业、砌筑作业、抹灰作业等13种专业资质只做统一资质要求）[[3]]（2）包工不包料，只进行工程施工的劳务作业、计取劳务费。（3）建设单位不需要进行认可和表态。[[4]]

2.2转包以及挂靠

转包是指：总承包单位A公司中标取得一个工程，在实际施工过程中A公司也有部分人员在现场参与管理，但是实际施工和管理人为B公司；挂靠：总承包单位A公司中标取得一个工程，在施工过程中没有A公司参与，全部的实际施工人为B公司。通常对于建筑领域人员而言：挂靠与转包这个两个行为的内涵是相同的、一致的。都是因为没有相应的企业资质却掌握一定的社会资源，利用其掌握的一些社会资源，进行工程生产。但是在以往很多司法判例中对于转包和挂靠有着明确界定。转包是基于总承包单位单方面的不想做，只是简单的总承包单位与实际施工人双边的法律关系，与发包人无涉。而挂靠则不同，挂靠需要考虑到实际施工、总承包人、发包人三边的关系，如果发包人在签订合同时不知道实际承包人借用资质，则对于发包人而言，是属于转包行为，司法部门不会简单的认定为挂靠从而伤害到善意的第三人，相关的行政处罚与法律责任由总承包单位和实际承包人承担，同时发包人还可以要求补偿其损失。如果发包人明知道借用依据签订合同，则可以认定为挂靠，在《民法典》中属于通谋虚伪，对三方都有不同的处罚[[5]]。

3.实际施工人

施工方面的私人契约通常表现为：挂靠、转包以及违法分包。背后的根本原因在于：（1）工期时间长，不可控因素太多，无法绝对的理性思考从而保证自生利益。（2）中低端劳动力相对充沛，可施工项目相对少。长期处于弱势地位。（3）弱势地位就限制了不能充分的协商，无法进行理想谈判，接受不合理条款。短期内是不可能将施工方契约私人治理现象扭转，但是国家法律条文中一些规定是不能取消的。正是在此短时间内无法解决的矛盾之下，国家立法部门在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次提出实际施工人的概念，在2018年最高人民法院重新修订了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于实际施工人条款未进行根本调整，到2020年颁布的《民法典》也沿用之前的相关规定包括2020年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

3.1实际施工人概念的辨析

实际施工人是在出现合同无效以及效力不确定的相关形式下，一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人[[6]]，必须明确的是实际施工人并不是现场作业的农民工。可以说在立法以及司法解释中实际施工人实际上是直接保护了传统意义上的包工头，以希望通过促进包工头与发包人的结算，间接的保护了农民工的权益[[7]]。同时还应该明白的是施工企业内部职工也不是实际施工人，虽然施工单位内部承包制在形式上与转包

以及违法分包有一定的相似性但是其承包人的劳动报酬以及人事关系都在施工单位内，属于施工单位内部管理并不是违法分包、转包。对于合法的分包也不适应实际承包人的概念，合法的分包单位和总承包单位以及建设单位的工程款纠纷属于正常的民事经济纠纷。

3.2实际施工人的权利

实际施工人权利的保护在本质上是根据《民法典》第535条的规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”属于债权的代位诉讼。沿用债权的代位诉讼使实际施工人得以冲破合同的相对性从而保障自身的权利。[[8]]结合其他相关实际施工人的法律条款可以简单的归纳实际施工人主张权利需要具备的三个条件：（1）实际施工人在工程施工中，已经将投入的人工、资金、机械物化为建设工程，形成了客观事实上的权利关系。特别需要注意的是在建设工程领域形成客观事实上的权利关系必须要求工程质量符合国家标准，即使在原先合同里约定质量标准要求高于国家标准，仍然不能以此抗辩。（2）转包人、违法分包人或者总承人怠于行驶其到期债权，影响实际施工人到期债权的实现。即：实际施工人在满足条件（1）即：工程质量符合国家标准的情形下实际施工人还需要举证，转包人、违法分包人或者总承人与发包人签订的建设工程合同已经到期而且转包人、违法分包人或者总承人不催告发包人。[[9]]所以发包人在此类情况下为了避免陷入过多的司法纠纷，疲于应对，一定要加强工程款支付管理，所有经济往来一律采用对公账户禁止打入个人账户，代发农民工的需要相关单位出具代发申请以及劳动关系证明。[[10]]必要时候的保留函件等书面形式，在司法纠纷时以已按合同约定支付相关工程款进行抗辩，而不是以合同无效为由进行抗辩。[[11]]（3）工程款已经办理结算，已经有清晰的债务数额。如果没有较为清晰的债务数额法院原则上是驳回其代位权起诉。

4.总结

本文希望通过在法律层面结合笔者工作经验进行一些讨论，能够对从业人员有点启发作用。希望从业人员不论是建设单位还是施工单位、分包单位、实际施工人都能够有较为深刻的理解，从而妥善的再进行管理。

[[1]] 李有星 高方：主体资质影响合同效力之理论探析——以建设工程合同为例.浙江大学学报（人文社会科学版）2015年第45卷第5期：70-79

[[2]] 何铭华：以总承包方角度浅析建设工程分包的相关法律问题.法制经纬度2021年7月:28-29

[[3]] 鲍克定：建设工程劳务分包合同管理法律问题研究.经济与法 2021年1月：55-56

[[4]] 米佳：工程分包、转包和劳务分包辨析.上海建设科技2017年第5期：81-84

[[5]] 谢勇 郭培培：论实际施工人的民法保护. 法律适用2021年第6期：69-78

[[6]] 最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院新建设工程合同司法解释（一）理解与适用》2021年4月第1版

[[7]] 张鹏：实际施工人的认定及其权利保护.人民司法2020年8月：64-66

[[8]] 陈孝凯：实际施工人对总承包商构成的法律风险.施工企业管理2021年5月：111-112

[[9]] 高印立：实际施工人的代位权若干问题研究.商事仲裁与调解 2021年第2期：90-104

[[10]] 殷庆武：论挂靠情形下滥用实际施工人权利及其法律对策. 法制与社会 2020年2月：60-61

[[11]]宋美奇 顾大峥 “实际施工人”制度的法律实务研究.西部学刊 2021年9月：108-110