新《民事证据规定》对鉴定人的诉讼管理

新《民事证据规定》对鉴定人的诉讼管理

黄荟霖

华东政法大学刑事法学院，上海

摘要：新《民事证据规定》涉及鉴定的变化备受关注，通过加强审判人员对鉴定程序的参与和对鉴定人的诉讼管理,对有关鉴定问题进行了完善和补充，总体来说具有进步意义。本文主要从防范虚假鉴定、治理超期鉴定、规范鉴定人出庭和限制鉴定人撤销鉴定意见四个方面阐述了新《民事证据规定》对鉴定人的诉讼管理。

关键词：新《民事证据规定》；鉴定；诉讼管理

2019年最高人民法院公布的《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称“新《民事证据规定》”），对2001年公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“原《民事证据规定》”）进行了修改，其中保留了原《民事证据规定》的11个条款，修改了41个条款，新增了47个条款。此次修改是一次全面的修改，为完善我国民事证据制度、推动证据裁判主义的贯彻落实、推进以审判为中心的民事诉讼制度改革，迈出了坚实的一步，对于人民法院民事审判方式和当事人的诉讼行为模式都将产生深远影响。

在修改后的新《民事证据规定》中涉及鉴定的条款就有26条（包括有专门知识的人），占该规定总条款数量的1/4，而新增鉴定条款又约占总的鉴定条款的60%。新《民事证据规定》对有关鉴定问题的大幅度修订，彰显出鉴定在民事证据中的重要地位和实践中的突出作用。而鉴定人作为实施鉴定的主体，新《民事证据规定》中也强调了法院对于参与民事诉讼的鉴定人要进行有效的管理和监督，特别是对于审判实践中鉴定人参与诉讼活动不规范的情况。本文试图从不同的方面分析新《民事证据规定》对鉴定人的诉讼管理。

一、有利于防范鉴定人虚假鉴定

虚假鉴定是指接受法院委托从事司法鉴定的人员，出于某种原因，违背自然科学技术和规律，故意获得与科学结果不同结论的情形[1]。在司法实践中，司法鉴定市场化、逐利化以及虚假鉴定的难以辨识，使一些本应中立、客观的司法鉴定人故意作出虚假鉴定。对于此，新《民事证据规定》第33条要求鉴定人在开始鉴定之前，应当签署承诺书。同时规定承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。该条规定要求鉴定人签署承诺书，是要求鉴定人遵守诚实信用原则的具体化，是对鉴定人的道德约束。但仅仅依靠鉴定人的书面承诺和自身道德约束，部分鉴定人仍不能抵挡经济利益的诱惑。因此，新《民事证据规定》第33条还规定了对鉴定人作虚假鉴定的处罚措施。第一，法院应当责令鉴定人退还鉴定费用；第二，法院根据案件的情节轻重，按照民事诉讼法的规定对鉴定人采取罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

新《民事证据规定》在民事司法层面上构建了防范鉴定人虚假鉴定的基本蓝图，但这一条款仅仅只规定了虚假鉴定的法律责任，并未规定虚假鉴定的含义，更没有进一步规定虚假鉴定的评价主体、评价标准、评价程序等具体内容，因此在对虚假鉴定进行追责的过程中依旧障碍重重。首先，立法并未明确虚假鉴定的含义，没有区分错误鉴定和虚假鉴定两者的关系，这就有可能导致原本属于错误鉴定的情形与虚假鉴定混为一谈。其次，该条款只规定了鉴定人如果出具虚假鉴定要承担退还鉴定费用等法律责任，却没有规定由谁评定、通过什么程序评定等内容是否属于虚假鉴定。鉴定意见一旦作出后，需要接受当事人双方的质证，当鉴定意见被质疑为虚假鉴定或错误时，法官就要对司法鉴定的合法性、真实性进行审查认定。其间，一些鉴定人还可能会提出技术水平受限等客观理由自圆其说，法官几乎没有能力从专业角度审查、辨别鉴定意见的真伪。最后，鉴定意见作为科学证据，囿于科学发展的历史局限性、不确定性，尤其是一些重大疑难复杂案件，更容易出现科学性认知偏差。若评定虚假鉴定的程序不完善，无论何种原因导致的鉴定偏差或差错都可能被界定为虚假鉴定，进而对鉴定人追责。这种风险会严重影响鉴定人的积极性，甚至部分鉴定人可能会在权衡利弊后找到借口选择不受理[2]。

二、有利于治理鉴定人超期鉴定

鉴定期限是指决定受理委托鉴定之日起，到作出鉴定文书之日止的时间。一般的司法鉴定应当在30个工作日内完成；疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。但由于没有明确怎样才是重大疑难复杂鉴定案件，疑难复杂变成了一些鉴定人超期鉴定的借口。实践中的这类情况不在少数，这也驱使着新《民事证据规定》去着手解决这一问题。对此，新《民事证据规定》第32条规定，法院在鉴定书中应载明鉴定期限。同时，第35条也明确了鉴定人无正当理由超期鉴定的法律后果，即“鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。”由此可知，新《民事证据规定》在鉴定人无故超期，且法院允许的条件下，赋予了当事人申请法院另行委托鉴定的权利，法院同意其申请后，要求鉴定人返还鉴定费，以此来督促鉴定人在鉴定期限内完成鉴定，来达到治理鉴定超期的目的。

但上述规定在司法实践中也存在一些问题。第一，鉴定委托书中应载明鉴定期限，并未明确鉴定期限是由法院单方面确定还是法官与鉴定人协商确定，法官与鉴定人可能对案件是否属于重大疑难复杂案件产生分歧。就此，最高人民法院民事审判第一庭认为，鉴定期限应当是法官与鉴定人进行沟通后再确定，而非法院单方确定。第二，治理显性超期，忽视了隐性超期。而隐性超期也是导致鉴定期限延长的主要因素，主要是法官、当事人与鉴定人之间就鉴定要求、鉴定材料、鉴定费用等事项的确定难以达成一致，以至于需要不断沟通或反复补充鉴定材料。因此，仅仅将鉴定超期归因于鉴定人，忽略法官和当事人的因素也有失妥当。第三，即使鉴定超期，鉴定人是否受到制裁具有不确定性。如果当事人没有申请，或者法院没有同意另行委托鉴定的情况下，鉴定超期又可以被容忍，对鉴定人超期鉴定的制裁也就沦为空谈[3]。

三、有利于规范鉴定人出庭

鉴定人负有出庭作证的义务，而支持鉴定人出庭成为鉴定意见质证的常态模式的理由，主要有以下几点：第一，当事人对鉴定意见相关内容存在疑惑，若鉴定人不出庭作证，当事人的疑惑无法消解，从而使鉴定意见的权威性大大降低。因此，在司法实践中要求鉴定人出庭已经形成了强烈的诉求。第二，鉴定意见本身的质量存疑，鉴定意见的产生过程受到鉴定人的专业水平、鉴定程序的规范程度、鉴定技术的先进与否等主观因素的影响。第三，鉴定意见只是对专业性问题出具技术上的倾向意见，为法官认定事实提供参考，鉴定人不能超越法官成为案件事实的裁判者。第四，若鉴定人不到庭针对鉴定意见的疑点进行说明，当事人、法官的疑问无法消除，极有可能会引起当事人申请重新鉴定，增加诉讼成本[4]。因此，鉴定人出庭向法庭陈述自己意见形成的基础，接受当事人的质询，对于鉴定意见质证十分重要。

新《民事证据规定》第81条在民事诉讼法的基础上，对鉴定人拒不出庭的法律后果进行了细化。一方面，法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。另一方面，当事人要求退还鉴定费的，法院应当在3日内作出裁定，责令鉴定人退还；鉴定人拒不退还的，由法院依法执行。通过对法律后果的细化，使法院对于鉴定人据不出庭的法律制裁更具操作性。同时，新《民事证据规定》对于鉴定人出庭费用也作出了规定。根据第38条规定，鉴定人出庭费用有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，若双方当事人均对鉴定意见有异议，则分摊预交鉴定人出庭费用。第39条也规定了，鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人承担。但因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负责。

新《民事证据规定》在一定程度上完善了鉴定人出庭作证费用标准及预交制度， 但仍存在一些争议。第一，条文中只规定了当事人有异议申请鉴定人出庭作证的费用的预交，却没有对当事人无异议而法院认为鉴定人有必要出庭的情形作出规定。第二，从司法鉴定的科学性、客观性角度而言，鉴定意见不明确除了鉴定人主观过错外，还存在其他客观原因，有时候鉴定人作出不明确的鉴定意见反而是尊重客观事实、尊重科学的结果。因此，新《民事证据规定》采取无区别对待的结果主义原则，一定程度上可能会驱使鉴定人在鉴定委托阶段去规避鉴定风险，甚至是找借口拒绝受理鉴定。第三，新《民事证据规定》没有对鉴定意见的瑕疵进行界定和分类。如果鉴定意见的瑕疵足以影响鉴定意见的可靠性，要求其自费出庭费用可以理解，但若鉴定瑕疵仅仅是字词错误或其他一些无关紧要的表达错误，此时要求鉴定人出庭并承担出庭费用则显得过于严苛。

四、有利于限制鉴定人撤销鉴定意见

鉴定意见作为证据，需要经过举证、委托鉴定、质证和采信程序，这一过程环环相扣。因此，鉴定人撤销鉴定意见必然会影响法院诉讼周期与审判效率。尤其是当鉴定意见被法院采信且判决生效后，鉴定人擅自撤销鉴定意见的，不仅导致案件再审，而且会严重影响法院审判权威和民事裁判的稳定性。新《民事证据规定》第42条规定，鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照民事诉讼法的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，人民法院应予支持。人民法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。这一条款规定了鉴定人无正当理由撤销已被采信的鉴定意见应承担的法律后果，从而达到限制鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的目的。

从上述条款中，可以看出新《民事证据规定》并不禁止鉴定人撤销鉴定意见，并只对鉴定人在法官采信后无正当理由撤销鉴定意见的行为进行制裁。然而在整个程序中，无论鉴定人是在法院采信鉴定意见之前还是之后撤销鉴定意见，都必然会影响审判效率、诉讼进程。但上述条款并未对法院在采信鉴定意见之前，鉴定人撤销鉴定意见的行为是否需要制裁作出规定[5]。

五、结语

新《民事证据规定》具有重要意义，在对鉴定人的诉讼管理对比之前有了重大进步，对虚假鉴定、鉴定超期、鉴定人出庭以及鉴定人随意撤销鉴定意见等所应承担的法律责任做出了规定。但其主要是最高人民法院基于法院立场对鉴定人的单向管控，因此一定程度上会打击鉴定人的积极性。同时，规定中的一些条文不够明确，在具体的司法实践中缺乏可操作性，仍需对其进一步细化或明确。

参考文献

[1] 陈忆九：《鉴定人虚假鉴定法律规制初论》，载《中国司法》2018年第4期

[2] 王桂玥，张海东：《虚假鉴定责任追究的实践障碍与政策建议——以新<民事证据规定>第三十三条虚假鉴定责任为视角》，载《中国司法鉴定》2022年第2期

[3] 陈如超：《新<民事证据规定>对鉴定人的诉讼管控》，载《山东警察学院学报》2020年第6期

[4] 张慧：《设置鉴定人出庭前置程序的必要性与构想——以新<民事证据规定>的修改为视角》，载《黑龙江人力资源和社会保障》2021年第7期

[5] 赵杰：《司法鉴定意见的撤销——基于鉴定意见纠错视角》，载《中国司法鉴定》2022年第2期