欧盟平行进口中的商标重新包装合法性认定因素研究

欧盟平行进口中的商标重新包装合法性认定因素研究

莫鑫

武汉大学法学院

摘 要：商标平行进口制度有利于促进国际贸易、防止市场垄断，但可能涉及侵犯专有权、不正当竞争等诸多问题。我国目前仅在《专利法》中规定专利平行进口制度，尚未对商标平行进口制度进行规定。研究欧盟在此问题上的态度和做法有助于我国借鉴以满足当下促进知识产权强国建设、构建新发展格局的需要。

关键词：欧盟；商标侵权；平行进口；区域穷竭原则；重新包装

商标平行进口（Parallel Importation）是指商标权人对某一特定产品享有进口国地域范围内的商标权，并自行或授权许可权人制造并销售该产品，此时进口商未经商标权人许可，擅自从进口国外部进口拥有该商标权的特定产品至进口国销售的行为。这其中，权利穷竭原则一般用来分析国际贸易中的平行进口问题，与知识产权的地域性紧密相连。根据《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“Trips协定”）第6条规定，各国可以根据本国国情制定适合该国的权利穷竭原则。欧洲内部为保持产品、劳动力、资本与服务等的自由流动平行进口活动发达，目前已通过一系列案例逐步确认了区域平行进口制度以及重新包装问题构成商标权侵权的认定因素。我国目前仅在《专利法》第75条第1款规定了专利平行进口制度，在商标法中缺乏相关规定。欧盟作为我国第二大贸易伙伴与世界上最大的经济一体化区域，研究欧盟在此问题上的态度和做法对我国具有十分重要的意义。

一、欧洲法院认定重新包装行为合法性的因素

在满足特定条件的情况下，允许商标权人阻止商标平行进口行为。欧盟为防止进口商滥用平行进口制度，首先在立法上通过《欧共体条约》第30条对平行进口进行了限制。同时《指令》第7条第2款规定商标权人有正当理由制止商品进一步流通，尤其是商品状况遭损害或受到实质改变仍投放至市场时，商标权人便不再受该指令第7条第1款的限制。由此可见，平行进口制度并非无所限制，认定平行进口中重新包装行为合法性的因素是规范该制度的重要条件。

（一）重新包装行为的定义与必要性

欧盟所述重新包装行为主要包括重新标识与重新分装两种。实施合法的重新包装行为具有一定必要性：

第一，能够防止消费者抵制行为。进口国消费者会因不熟悉进口产品或因包装上有外文担心无法理解使用说明而放弃购买，亦会考虑退换货存有难度而不愿购买。消费者在进口国消费市场对进口产品的抵制会严重阻碍其他成员国的出口贸易，不利于欧盟所追求的自由流通原则，因此进口商在平行进口行为中可能会对进口产品进行重新包装或其他干预行为，如添加进口国语言说明书或对其进行物质性改变，以适应本国市场，使消费者对进口产品放心购买，扩大进口商在进口国内部的销售市场。

第二，考虑各国的国内法律法规或惯例的不同。若进口商所进口的产品使用的包装尺寸无法在进口国销售，尤其是源于该国某项只允许产品拥有一定尺寸包装的惯例，或者基于已经由专业组织与机构确立的建议标准尺寸，那么此时重新包装行为就是必要的。如在Aventis Pharma Deutschland v. Kohlpharma一案中，进口商将从法国进口的5盒3毫升装的INSUMAN产品重新包装为适应德国市场销售的10盒装，生产商认为进口商只需将两个5盒装合并即可，但法院认为平行进口商的行为是为获得在德国市场销售所进行的必要行为，因此该重新包装行为合法。

第三，考虑各国地理环境、人文因素、宗教习惯等差异，同一产品在不同国家具有不同特性。若平行进口商未对产品差异进行说明，则会造成消费者混淆。例如进口商从其他成员国进口一款水质过滤器，并对其进行重新包装后在进口国低价销售，但两国因地理环境差异，进口国水质为硬水，出口国水质为软水，造成了相同产品在两地使用本质上有所区别，若不通过重新包装行为予以提示，则会使进口商进口的该款过滤器无法适应进口国水质净化的需要，又因产品使用相同商标导致进口国国内消费者对一直惯用的过滤器与进口过滤器相混淆，从而对本国商标权人的名誉造成重大打击。

第四，克服因商标权人形成较为垄断的销售地位而拒绝分割市场的情况。此种情况下平行进口商无法从进口国内部获得产品，同时会畏惧因在进口国内部销售相同产品受到生产商的制裁。此时商标权人对平行进口商的限制构成了歧视，其所主张的商标权保护是“不正当”的，平行进口商依靠成员国零售商供货并对产品进行重新贴附标签销售的行为则不属于侵犯商标权的行为，但是平行进口商“必须采取对商标权的特定主题造成损害最小的措施”，以使得其重新包装行为合法有效。

第五，规避成员国贸易壁垒。如果在特定案件中，一进口国内部规定禁止进口商替换商标，或有规则或习惯禁止有出口国商标的产品在本国销售，那么此时平行进口商替换原有商标的重新包装行为则是必要的。在Beecham Group v. Munro Wholesale Medical Supplies 一案中，瑞典惯例规定了药剂师在非经病人或医生的同意下，不得将非商标药品或另一种商标药品替代原有商标药品，故法院认为被告将在法国销售的商标为DEROXAT的产品变更为欧盟其他区域内部销售的商标SEROXAT以便在瑞典销售的行为是必要的。

（二）Hoffmann-La Roche v. Centrafarm确立的关于重新包装的四项因素

在本案中，被告Centrafarm公司作为平行进口商，于英国购买原告Hoffmann-La Roche公司生产销售的100-500片小包装药品，并将其重新包装成商标为“VALIUM”与“ROCHE”的1000片大包装至德国销售，并附有该产品是表明被告身份的说明。依据德国的相关法案，商标权人享有将特定商标贴在指定商品的专有权。一审法院判定被告行为违法，欧洲法院审理此案后认为被告重新包装的行为对原产品造成实质改变，侵犯原告Hoffmann公司商标权。但法院同时担心若过度强调重新包装行为侵犯商标权，会造成阻止欧盟内部产品流通的后果，因此进一步探索归纳了重新包装行为合法性的认定因素。

欧洲法院据此规定确定了认定重新包装行为合法性的四项重要因素：

1.重新包装行为不会影响商品原包装。本案之前，欧洲法院为贯彻欧盟自由流通原则与合法限制自由流通因素，规定仅当限制行为是保护商标权人首次将产品投入市场流通的专有性权利时，该限制行为才是合法的。但在该案后，欧洲法院首次声明为保护商标权的主要功能，即识别产品来源，商标权人可以限制产品在欧盟区域内自由流通。但与此同时，根据不同产品的不同特性，在流通过程中很难确保重新包装行为不会对产品造成任何形式的改变，因此欧洲法院可以通过判例对平行进口商的非法重新包装行为进行一定限制，以此确保重新包装行为仅对平行进口产品产生外观上的物理改变，并不对产品的内在实质造成改变，如商标权人销售的产品为双层包装，但重新包装行为仅改变了外包装，但并未对内包装进行改变或损毁，则此时重新包装行为是合法的。

2. 平行进口商对其重新包装行为必须及时通知进口国商标权人。该行为对欧洲法院在此案件中所坚持的保护商标权主要功能这一目的有着重大影响，但是本案总法律顾问没有集中讨论该因素，且未解释“通知”这一行为的具体原理。

3.不会造成人为分割市场。若平行进口商的重新包装行为是故意的人为分隔市场，实行差别定价，为了防止市场扭曲，允许商标权人对平行进口进行限制。

4.进口商应当表明自己身份。在本案中，总法律顾问认为“若平行进口产品出现问题，只有在产品上明确重新包装者为平行进口商，才能避免消费者被误导从而对进口国商标权人的名誉造成损害。”商标权人希望在进口国市场中消费者能够明确区分自己与平行进口商的产品，因此，平行进口商应当在重新包装行为中明确表明自己的身份，避免造成消费者混淆。

通过Hoffmann一案，欧洲法院初步确立了重新包装行为合法性的认定因素，并于后续判例中不断完善。

（三）Bristo-Myers Squibb v. Paranova确立的关于重新包装的五项因素

被告Paranova公司从欧盟其他地区进口原告Bristo-Myers Squibb（以下简称“BMS公司”）所生产的药品至德国市场销售，并对进口药品进行了重新包装行为，包括改变其包装尺寸至符合德国的要求，同时给其中一个产品附加了小的喷雾器并在外包装上声明由平行进口商制造。原告BMS公司认为被告的重新包装行为侵犯其商标权。

欧洲法院发现仅从Hoffmann一案中确立的四项因素来认定重新包装的合法性相当有限，因此在前者的基础上，欧洲法院就重新包装的合法性认定问题演绎出了著名的“Paranova”原则。

1.重新包装行为是进口所必须的。在本案中，总法律顾问认为，如果商标权人没有合法事由反对重新包装，此种反对则被视为人为分割市场。因此，重新包装的必要性将取决于平行进口商，“他将决定所有发生的重新包装成本是否值得”，如若不值得，那么商标权人可以在证明实际损失的情况下行使阻止平行进口的权利。在必要性认定过程中，如果法院发现平行进口商不进行重新包装仍然能够正常进行贸易，那么此时进口国的商标权人可以阻止该行为。虽然目前该证明方法已经被欧洲法院驳回，但是不可否认的是“重新包装行为是平行进口所必要的行为”仍然是重新包装行为合法性认定的重要因素。

2.应当保持产品原状。在本案中，欧洲法院得以仔细审查重新包装行为可能造成的各种不利影响。不同于Hoffmann一案的是，即使平行进口商所作的重新包装行为没有改变产品原始状况，但如若平行进口商在此翻译期间遗漏某项重要信息，或提供了不准确的信息，造成消费者的误解，那么此时产品的原始状况仍然会受到间接影响。

3.不会损害进口国商标权人的商标或名誉。在本案中，欧洲法院认为“如果平行进口商在产品包装中增加了一个并非商标权人所制造的附加产品，那么平行进口商必须确保自己在外包装上明确说明，不至于造成消费者的误解从而对商标权人的名誉造成负面影响”。此项因素还应当包括不改变可能影响商标及其所有权人名誉的其他附带属性。

4.产品需表明再包装者。该因素是为了防止消费者认为进口国的商标权人应当对新包装后的瑕疵负责，法院进一步申明，该种表明方式应是一个视力正常人在正常情况下能够注意到的方式，否则商标权人可以据此阻止平行进口行为。此行为能够在提醒消费者的同时，为商标权人权利保护提供明确责任对象。

5.应当事先通知商标权人并提供样品。在Hoffmann一案中对该因素的规定并不明确，导致部分平行进口商认为此种通知并不必要。但本案中，鉴于产品为药品，平行进口商对涉案药品增加或减少信息说明会间接导致产品原始状况的改变，故在本案中重视且强调“通知”这一要求至关重要。该要求是为了防止平行进口商在欧盟区域内部的不同市场使用不同的重新包装方式，致使商标权人无法识别该商品是否为真品。因此本案较Hoffmann一案有所进步的是，法院声明重新包装者不仅需要事先就重新包装药品行为通知商标权人，还应向其提供一份样品。但欧洲法院对此并没有花费大篇章节规定何种情况属于应当通知的情形，仅规定“商标所有者必须被给予重新包装商品将投放市场的事先通知”。笔者认为当产品涉及公共利益时，如药品，或重新包装行为构成较大改变时，此时应当提供样品。使商标权人对进口产品有所了解，能够提前指出重新包装行为中存在的缺陷，并要求重新包装者改变。若重新包装者将药品原始包装中包含的重要信息省略，如该药品对光源敏感或药品必须置于儿童无法触及之处，则商标权人有权阻止进口商的重新包装药品行为。

从上述分析来看，Paranova一案中欧洲法院对平行进口的重新包装行为合法性认定因素形成较为详尽的标准。后续欧洲法院又通过一系列判例对其中个别认定条件进行细化，如Glaxo Group v. Dowelburst一案欧洲法院在Paranova一案的基础上进一步对商标权人的通知方式与通知时间进行了进一步分析。

与此同时，有学者认为Paranova一案中欧洲法院对重新包装行为合法性认定因素的细化是对商标权人的过度保护，给予了商标权人更多阻止平行进口的理由。但是笔者认为认定因素的细化有利于规范平行进口商的行为，使其与商标假冒行为能够得到明显区分。同时从上述判例中应当认识到平行进口商的许多行为，如附加自制产品，虽看似合法，但仍会潜移默化地对产品原始状况进行改变，导致消费者混淆进而影响商标权人名誉。从长远来看，欧洲法院仍是坚持除违反上述认定条件外，商标权人无权阻止平行进口行为。

二、欧盟商标平行进口制度对我国的启示

商标平行进口是涉及商标权人、平行进口商以及进口国消费者三方利益的问题。完善的平行进口制度以及完备的重新包装行为合法认定因素会促进市场的良性发展，使得平行进口商提供低价销售以牟利的同时，给予消费者更多的选择。但如若不加以管控，则会扰乱市场，使消费者难以区分产品，构成商标侵权。

我国目前偏向采取国际权利穷竭原则，但缺乏商标平行进口制度及重新包装行为合法性认定的相关规定，导致在实践中不同地区法院分别以《商标法》第57条下的（一）、（二）、（四）、（七）项作为判决依据，法院在相同款项下对具体条件的认定标准不一。但总体上，我国法院的判决思路与欧洲法院相近。

基于此，我国宜在《商标法》中明确平行进口制度及适用范围，同时可通过最高院发布司法解释的方式统一重新包装行为合法性认定因素，为商标权保护提供法律依据。建议可充分借鉴欧盟有益经验：第一，平行进口商应将重新包装事实通知商标权人，同时可以附带提供样品充分履行相关通知义务；第二，若平行进口商对进口产品进行了损坏、添加新商标等造成实质性改变的行为，无法识别商标或服务来源，损害商标权人声誉，此时商标权人应有权制止平行进口行为；第三，平行进口商应对重新包装的事实在外包装或服务中进行充分提示，即标识必须在很明显的位置，不至于造成消费者混淆，否则该行为仍属侵权。在司法实践中，是否构成实质性改变、造成消费者混淆等因素仍需法院结合具体案情具体分析。

三、结语

Trips协定第六条规定允许各国采取适应本国需要的权利穷竭原则。平行进口过程中难免出现重新包装行为，在认定其是否侵权的过程中，欧盟良好平衡公共利益与私人利益，形成体系化认定因素，为我国提供了很多可以借鉴的经验，我国应在促进知识产权强国建设背景下，探寻适应我国的权利穷竭原则以及重新包装行为合法性认定因素，结合我国国情、法律法规以及风俗习惯灵活认定，更直接、有效地从立法与司法角度对商标平行进口中可能存在的利益冲突进行化解。

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参考文献

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