赵舒翘吉同钧法律思想对比研究

赵舒翘吉同钧法律思想对比研究

鲍鑫鑫

（西北政法大学 陕西西安 710122）

摘  要：赵舒翘与吉同钧均为“陕派律学”的代表人物，任职于刑部，在任职期间内，不仅潜心研究法律，且刚直不阿，不畏权贵，多次平反冤案，促进了陕派律学的长足发展，本文主要通过介绍赵舒翘吉同钧法律思想、去探讨赵舒翘与吉同钧法律思想的异同，以让后人更多地了解陕派律学及两位著名大家，继承并发扬光大。

关键词：陕派律学；赵舒翘；吉同钧；法律思想

从夏商周到明清，中国传统律学获得了长足的发展，但晚清时期，面对西方列强的侵略，中国封建制度逐渐解体，沦为半殖民地半封建社会，在这个特殊的时期西方思想开始传入中国，与此同时，统治者为收回领事裁判开始学习西方制度，故思想由之前的盲目排外到中外通行，这无疑对以儒为主的中国传统律学产生了巨大的冲击，陕派律学由此产生，在中国清末法律转型期，以薛允升、赵舒翘、吉同钧为代表的陕派律学，积极协调传统律学与西方思想的冲突，为促进明清司法进步做出了巨大的贡献。

一、赵舒翘法律思想

赵舒翘（1848-1901）字展如，号琴舫，陕西长安(今西安市)人。他自幼学习刻苦且较聪颖，清穆宗同治九年科试一等补廪生，十二年中举，第二年又中进士，授刑部主事，迁员外郎。光绪十二年，以郎中出知安徽凤阳府。二十年，擢江苏巡抚。二十一年，朝廷为矜慎庶狱，召为刑部左侍郎。二十四年，晋尚书，督办矿务、铁路。明年，命入总理各国事务衙门，充军机大臣。光绪二十六年，因义和团事件迫于八国联军压力而被慈禧赐死，时年五十三岁。[1]

赵舒翘的法律思想主要体现在法律变革、刑罚执行、官吏管理以及法制安民几个方面：

（一）在法律变革方面，鸦片战争后，中国沦为半殖民地半封建社会，赵舒翘认为封建法制不仅不足以适应当下封建统治的需求，而且不能解救处于水深火热的中国，因此赵舒翘提出法律应因时而变，顺应国际国内新形势，删除旧律中不满足当时需求且过时的内容，即所谓“法贵随时补救，尤重因地制宜。”此外，他在修律时还提出了“不必拘泥成法，总期于事有济”的修律原则，[2]这些原则都是为了保证新法能够更好的维护封建统治，赵舒翘虽清末就已离世，并没有看到清末法律变革，但是他的著作多被刊印发行，除此之外，其法律思想不仅被沈家本以及陕派律学殿后者所继承，而且在清末变法修律中也多有体现。

（二）在监狱行政方面，赵舒翘著有《提牢备考》，共有十四卷，是赵舒翘在清末光绪年间对历代如何管理监狱的法规、条例以及对一些重要狱务处理办法的收集与整理。开启了专门研究监狱学发展的先河。[2]《提牢备考》主要内容包括，如何管理狱卒、如何管理囚犯以及如何保障监狱监管安全。在其内容中，明确提牢官与狱卒的责任，要求监狱行政人员要保证囚犯的基本生活、体恤囚犯，从而维护保障囚犯的利益；除此之外，还删除了部分肉刑陋习，对于被囚老弱病残给予特殊照顾，此所谓古代人道主义精神的体现，对完善我们当今法律仍具有参考价值。[1]

（三）在司法审判与刑罚执行方面，赵舒翘奉行“无枉无纵”原则，无论案件的大小、重要性，做到不冤判任何案件、不放过任何罪犯，从这一原则出发，他不仅要求各地督抚在审理命盗案时必须认真详细研鞠，还要求各地的臬司必须亲自审理，若发现案件有冤，及时平反，反之，明知他人有冤不平反，则发现后用严刑加以处理。值得所说的是当时的三大冤案之一王树汶案中，尽管河南巡抚上奏希望混淆视听，防止该案被平反。但赵舒翘力排众难、据理力争称，最终使王树汶案沉冤昭雪，赵舒翘真正做到了依法断案、不枉不纵，也正因该案，使得赵舒翘以清廉正直、不枉不纵享誉朝野。[1]

二、吉同钧的法律思想

吉同钧(1854-1936)字石笙，号顽石，籍贯陕西韩城。光绪十六年，37岁的吉同钧中进士，被分至刑部，授刑部主事。吉同钧进入刑部后，因跟随薛允升和赵舒翘研习刑律，颇有所得，升任为为奉天、四川各司正主稿，因判案公正，后又升职为秋审处坐办，光绪二十三年，清政府建立修订法律馆，为方便之后推行新律，设立法律学堂，任命吉同钧为教席，主讲“大清律例”为清政府培养律学人才。[3]

吉同钧的法律思想主要体现在修改旧律以废除严刑重法、国粹与西律权衡两个方面：

（一）变革旧律、废除严刑重法。[4]吉同钧提出变革旧律、废除严刑重法除不仅是对薛允升变法修律的继承，而且深入分析古代刑罚确实苛刻，不适应当下需求，所以应顺历史发展的潮流进行变革严刑。仿照西律编订《大清现行刑律》，不仅改变诸法合体的旧律结构，而且参照西法删除虚拟死刑，确定死刑唯一。虽在律文上仿照西律因时而变，彰显法律的合理性，但实际运行过程中却与法律条文背离，更多凸显传统律例原则的重要地位。例如，法律规定删除虚拟死刑，但实际上并未减少严重犯罪之死刑，可见其仍是严刑重法，除此之外，吉同钧认为废除严刑重法正是传承自古的仁政思想，而并非因西律修改。

（二）从固守国粹与学习西律中，吉同钧不仅精研中国传统法律和西方法学著作，而且将中西方法律法律作对比，提出要从国情出发，学习西方先进的法律制度去改良旧法，可见吉同钧法律思想的一大特色即比较法思想，

[5]但在后期《大清现行刑律》完全被西化的《大清新刑律》取代以后，吉同钧由积极的改良派转为消极守旧派，其不仅认为中国传统法律是变法修律的主体部分，地位非常重要，而且认为只有旧律符合中国国情，可见其思想仍比较保守，对中国传统法律制度仍抱有幻想,并没有超出当时“中学为体、西学为用”，导致其不仅不能融入完全抵制变法的守旧派，也不能融入完全西化的改革派。[6]从其法律思想我们可以看出吉同钧修改旧律、学习西方先进法律制度，并不是为了顺应历史发展潮流，推翻封建制度，而是将西方法律视为一种手段，欲借用西法修改旧律，维护中国封建统治，此为吉同钧法律思想的悲剧之处。

（三）在吉氏逝世八十余年后，闫晓君教授对其作出新的评价:“吉同钧是中国传统法律文化的守望者，而不能简单粗暴地视其为顽固守旧者。”[7]主要是从吉同钧治律、修律、讲学等经历出发，认为比较法思想贯穿经历全过程，对变革中国传统法律起到了积极的作用，故一直以来，将吉同钧被视为“陕派律学”的保守者是有失偏颇的，在法律的变革初期，当然会有保守派与激进派，正是两个派别的交流与争论才推动清末法律的发展，两者关系不应是对立排斥的，而应当是相辅相成，缺一不可，由此我们可以得出，作为保守派的吉同钧在清末修律中也起到了不可忽视的作用。

三、吉同钧与赵舒翘法律思想的对比

（一）吉同钧与赵舒翘思想联系

赵舒翘与吉同钧同为陕派律学家，因此在法律思想上多有契合之处，主要体现在变革旧律、政刑观、以及刑罚观三个方面。

（1）在变革旧律上，无论是赵舒翘还是吉同钧，他们在面对千年未有之变局时，都认识到当下的法律已经不满足现实的需要，故提倡法律要因时而变，删除旧律中不合时宜的部分，揭开了法律改革的序幕。在安置军流遣罪犯的三连奏中，基于清末很多制度形同虚设，导致很多罪犯出逃，赵舒翘有鉴于此，撰写《变通安置军流奏稿》，在该著作中赵舒翘不仅从新疆停遣多年的背景出发，因地制宜，提出由原来将军流发往黑龙江或者内地到将军流发往新疆屯田、种地当差，而且从儒家伦理纲常出发，对妇女发遣做出特别规定，[8]从以上内容可以看出赵舒翘精通律学，在发遣中做到了因时制宜、因人而异，体现“经世致用”。吉同钧不仅突出要变革旧律，而且首提废除严刑重法，通过对比中外古今法律制度，认识到中国传统法律不足即刑罚过于残酷，残酷的刑罚与中国古代仁道思想相违背，很难起到惩治罪犯的作用，因此应当顺应历史发展，对之前古代所采用酷刑加以变通。

（2）在德主刑辅的政刑观上，自唐确立“礼本刑用”的立法原则后，就形成了“以德为主，刑以辅之”的政刑观，并且成为立法机构与司法机构的普遍遵循，两者均出身于科举，长期接受传统教育，后任职于与刑部，故在在法治改革中，体现出德主刑辅的儒家政刑观，赵舒翘将德主刑辅、礼本刑用作为狱政改革的指导思想，在其著作《提牢备考》、《会议服制奏稿》中，均能够体现赵舒翘遵循传统礼制，特别是遵循纲常名教，包括在服制立法出现分歧时，提出必须将《服制图》列于律例之首。吉同钧当时虽处于千年未有之大变局，面对西方法律制度的传入，吉同钧对修律保持谨慎的态度，其恪守传统法律，多次呼吁要先恢复圣王之道、儒家思想的封建正统地位后，再学习西方的法律制度。

（3）从德主刑辅的儒家政刑观为指导，延伸至刑罚执行上即提倡要重视人命、恤刑慎杀。自古以来，“重视人命、恤刑慎杀”是中国刑罚观的重点之一，从汉就有老妇幼恤刑原则，体现可中国古代对特殊群体的关怀，自此后代一直延续以及为保护生产力以及缓和社会矛盾，废除肉刑是对囚犯生命的保护，也是人本主义在中国刑罚中的具体体现，体现赵舒翘重视人命、恤刑慎杀，最好的证明即为王树汶案，包括在后面著作《慎斋文集》不仅保留了有关该案的大量奏折，而且以此为例，说明官员必须依法断案、准确适用法律、重视人命。吉同钧在复审蒙古蒙王案时也表现出来强烈慎重人命的刑罚观。但重视人命、恤刑慎杀不等于宽宥重犯、从而使重犯免于处罚。从“陵虐罪囚”条例到光绪二十二年的太监在外结伙持刀逞凶案，我们可知其坚持依法断案、重视人命、恤刑慎杀原则，但任何原则都不可凌驾于法律之上。

（二）吉同钧与赵舒翘法律思想区别

虽两者同为陕派律学家，但关注点大不相同，从赵舒翘的法律思想可以看出赵舒翘的主要关注点在于监狱行政与官吏管理，以促进官吏依法断案，保障囚犯的权利，吉同钧在继承赵舒翘的基础上，对中西方法律有了深刻的认识，吉同钧多采用比较法去进行著书修律，但我们无论从《法闱拟墨》还是《大清现行刑律》，我们更多的看到的是虽仿照西方修律，但其内心仍属于“礼教派”，更多的渴望以西律修改我国法律，以更好维护儒家伦理纲常和维护清王朝统治，吉同钧的思想实质上属于“保守派”，名义的因时变律，实际的固守旧律，并没有顺应历史潮流的发展，所以吉同钧最后的修律是以失败告终，从上述我们可以看出吉同钧的关注重点是中西法对比，以西法维护封建统治。除关注点不同，吉同钧相比较赵舒翘，对西方法律有更加深刻的理解。

四、赵舒翘及吉同钧法律思想的当代价值

（一）赵舒翘法律思想的当代价值

研究赵舒翘法律思想可以了解中国法律近代化的过程，而且对我们当今的法治建设具有积极的借鉴意义，在赵舒翘思想中的法因时而变落实到我们今天的法律变革，也就是要求法律变革不仅要从国情出发，也要从实际出发，对法律做出变革，以及要从我们人民民主专政的国体出发，保障一切权力属于人民，法律也要为人民服务，将法律变革落脚于民；而且在《提牢备考》中，删除肉刑、保障囚犯的基本生活、对特殊主体老幼妇残恤刑等等都体现当时的人道主义精神，对我们完善监狱管理制度有积极的借鉴意义；在司法审判与刑罚执行中，要求审判人员“无枉无纵”，和我们当今要求法官断案时，必须要以事实为依据，以法律为准绳进行断案有一定的契合之处，可见赵舒翘的法律思想不仅推动了中国传统法律的变革，而且深刻影响了今天的法治建设以及促进了法律的进步与完善。

（二）吉同钧法律思想的当代价值

尽管吉同钧比较法以儒家伦理纲常、德主刑辅、宗法伦常为核心去制定法律，无疑促使“陕派律学”走向了衰落，但吉同钧形成了博综古今、旁贯中外的比较法思想。其比较法思想通过对比中外法律制度，总结出法律需顺应历史发展潮流因时而变的客观规律且必须符合各国国情的客观规律，包括为了坚守“国粹”以及接受新律，提出一系列折中可行的办法。这样一位对清末修律起到促进作用陕派律学家，不能片面的将其评价为“保守派”。作为改良派、律学家和传统法律文化的“守望者”，吉同钧的遗产是丰富的，其比较法思想中所蕴含的理性因素仍值得世人珍视且对今天法治建设有许多值得挖掘、肯定和可资借鉴之处。

五、结语

以史为鉴，查往知来。赵舒翘与吉同钧作为“陕派律学“的代表人物，研究两者法律思想并进行对比不仅可以汲取历史的经验，了解“陕派律学”的产生、发展过程，总结“陕派律学”的特点，还可以重新评价两者对变革中国传统法律制度所起的重要作用，认识到两者对中国法律近代化做出的突出贡献，当然我们作为法律人，也应当学习两者的法律思想，以绵薄之力促进中国法律制度的完善、让现代文明法律制度更具有中国色彩、从而构建社会主义法治国家。

参考文献

[1]孙美玲.赵舒翘法律思想浅析[J].法制与社会,2013,(13):3-4.

[2]〔清〕赵舒翘．慎斋文集〔Z〕．酉山书局代印.

[3]赵亚男.“陕派律学”研究[D].山东大学,2014.

[4]俞江.倾听保守者的声音[J].读书,2002,(04):53-60.

[5]王斌通.陕派律学家吉同钧的比较法思想[J].荆楚法学,2023,(04):132-145.

[6]栗铭徽.吉同钧与《大清现行刑律》[J].文史天地,2021,(10):33-37.

[7]闫晓君.陕派律学的几个问题[J].法律文化研究,2010,(00):122-128.

[8]闫晓君.赵舒翘在刑部的最初十年及其律学成就[J].荆楚法学,2023,(03):117-130.