浅析电子招投标背景下数据电文合法性问题

浅析电子招投标背景下数据电文合法性问题

吕锦嫦

佛山市公共资源交易中心

2013年2月4日国家发展改革委会同国务院七个部门联合发布了《电子招投标办法》及其技术规范，规范了电子招标投标活动，主要对数据电文的传输、加解密以及相关投标文件的开启、电子签名、时间戳、信息发布、电子存档等作出相关规定，同时为电子招标投标活动的合法性提供了有力的保障。首次提出电子招标投标活动”定义——是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。

以广东省为例，为着力加快招标投标全流程电子化，2022年广东省发展和改革委员会等7部门联合印发《关于加快推进招标投标全流程电子化工作的通知》（下称《通知》）。《通知》在完善电子招标投标制度规则方面提出了5项工作任务，包括制定电子招标投标交易规则、规范电子招标投标档案管理、编制电子招标投标公告和公示信息范本、出台远程异地评标办法、修订公共资源交易场所设施标准与服务标准等。目前，省内已经完成了这5项改革的工作任务，相关政策文件如《广东省工程建设项目电子招标投标交易规则》、《广东省工程建设项目招标投标电子交易档案管理办法》等均已颁布。

以下主要针对数据电文、电子签名引发的一些法律保障问题进行分析：

一、数据电文

根据《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》），数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。在《电子招标投标办法》中涉及“数据电文”的共有14处，其中第二条规定“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力”。这条规定核心是确定了数据电文的法律效力。

（一）数据电文的表现形式

根据《电子签名法》对数据电文的表述，数据电文有两种形式——书面形式和原件形式。

（二）数据电文的书面形式

     数据电文的书面形式——能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。绝大多数的数据电文都具有书面形式的属性，但是，由于数据电文具有可无痕篡改、伪造的特性。若在电子招投标系统中，仅适用数据电文书面形式是不够严谨的，尤其是涉及到责任认定和作为纠纷证据的部分一定不能是书面形式的数据电文。

（三）数据电文的原件形式

数据电文的书面形式——符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

一般来说，普通的电子文件（包括word、txt文档等）、扫描件（包括PDF、TIF文件等）采用了电子数据形式的可存储载体都被认为是数据电文。其实这样的理解是有偏颇的。

《电子签名法》对数据电文有以下要求：

（1）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；

（2）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

满足上述条件才能视为满足法律、法规规定的原件形式要求。普通的电子文件由于容易被更改、难以保证交换、储存和显示过程中不产生变化而不应列为可靠的数据电文。而扫描件更是依附于原件，由于其容易被编辑和更改，也不应作为可靠的数据电文。上述两种容易被误认为是有效的数据电文，事实上只有数据电文原件形式才具有与纸质形式同等法律效力。

因此，应用到电子招投标的层面，校验数据电文的原件形式是确保相关电子招标文件、电子投标文件被认定是数据真实、来源可靠的关键。

（四）解决数据电文为原件的有效方法

 通常意义上的“原件”是指信息首次固定于其上的媒介物。如果这样界定“原件”，则几乎说不上数据电文有什么“原件”，因为数据电文的收件人所收到的总是“原件”的拷贝，而不是载有原始信息的那张软盘、光盘之类的媒介物。

与招投标相关的诉讼法，包括《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等均已经明确数据电文的法律效力，电子数据作为书面形式具备法律认可的证据功用。但数据电文又不同于传统的书面文件，解决数据电文的“原件”法律问题，以完整性为标准来明确数据电文的原件形式标准。

在国际上，通常的做法是对数据电文申请可信时间戳，可信时间戳必须由法定时间机构负责授时和守时保障的第三方时间戳服务机构签发，以此来确保数据电文的完整性。《电子招标投标系统技术规范》的第8.2.2条中也明确了这一点： “应提供按照国家授时中心的标准时间源对需要电子签名的数据电文生成时间戳的功能。”

     二、电子签名

    《电子招标投标办法》中规定了电子签名的作用和具体使用场景。这里的电子签名须有手写签名和盖章同等的法律效力。在《电子签名法》中，明确规定了可靠电子签名才具有与手写或盖章同等的法律效力，需要同时符合以下四项才能被认定为可靠电子签名：第一，电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；第二，签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；第三，签署后对电子签名的任何改动能够被发现；第四，签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。可见，电子签名的非歧视原则、合法原则以及归责原则对电子招标投标的提出提供了法律保障。

在《电子招标投标办法》中电子签名使用的是数字证书产生的签名，应称为数字签名，是电子签名的一种。具体实现方法是使用国家信息产业主管部门批准的电子认证服务机构（CA）签发的数字证书签名。普遍使用数字签名的格式是高级电子签名格式，即基本电子签名加上第三方可信时间戳。由于客户端的时间容易改变，根据客户端时间产生的时间戳不可信赖，因此数字签名当中需要一个权威的、可信赖的、公正的第三方机构——国家授时中心给数字签名提供可信赖且不可抵赖的时间戳服务。

尽管使用数字证书是如此便捷，解决了很多问题，但由于数字证书存在有效期的限制，可以随时吊销失效，存在着签名人可以签名证书失效为由拒绝承担签名责任的法律风险。为了解决数字签名的有效性和长效性问题。我国颁布了《GB/T25064电子签名格式标准》，其中可分为基本电子签名（BES）格式和高级电子签名格式（ES-T、ES-A 、ES-C 、ES-X）。高级电子签名=基本电子签名+可信时间戳，这里面时间戳的作用就是解决电子签名时间权威问题。

电子招标投标的开展过程中，电子评标当中也广泛使用电子签名，也便于开展异地评标解决异地专家周居劳顿赶赴代理机构进行评标的问题。目前，专家采用电子评标形式，主要有3种方式：一是通过电脑进行评审后，所有评标结果形成书面形式，由专家亲笔签名；二是通过电脑进行评审后，专家使用临时电子签名确认所有评审文件；三是通过电脑进行评审后，专家使用电子签名确认所有评审文件。

（一）电子评标后，专家使用亲笔签名

一些较早期就开始使用电子评标的采购代理机构，由于客观原因，专家并未完全使用电子签名，而是在评标结束后，把专家的所有评审结果转为书面形式，让专家亲笔签名确认。

优点：这一做法是沿用了纸质评标的做法，保留的是书面的原件，但是其法律效力得到了保障。

缺点：根据《电子招标投标法》对于电子招标投标过程的电子存档要求，下列的数据电文应当按照《电子签名法》和招标文件的要求进行电子签名并进行电子归档：①资格预审公告、招标公告或者投标邀请书；②资格预审文件、招标公告及其澄清、补充和修改；③资格预审申请文件、投标文件及其澄清、补充和修改；④资格预审申请文件、投标文件及其澄清和说明；⑤资格审查报告、评标报告；⑥资格预审结果通知书和中标通知书；⑦合同；⑧国家规定的其他文件。若采用了专家亲手签名的形式，其资格审查报告、评标报告只能采用原件扫描的形式，这就不符合数据电文的原件形式。

（二）电子评标后，专家使用临时的电子签名

有些招标代理机构采用采集专家的临时签名，在所有专家在完成电子评标后，使用临时的电子签名确认评审资料。根据《电子招标投标法》关于电子存档的要求，这种做法在一定程度上比第一种做法更好。

优点：由于使用了电子签名，一定范围内符合了《电子招标投标法》关于电子存档的要求。实现了评标全流程的电子化。

缺点：《电子签名法》规定：“电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”那么，可以认为凡是能在电子通讯中起到证明当事人身份、证明当事人对文件内容认可的电子技术手段，都可被称为电子签名。如果通过临时采集的签名，电子签章的所有权不属于专家本人所有，便不符合《电子签名法》所述的电子签名人的定义——持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人。由于电子签名人的不可确认，如因其存在过错，给电子签名依赖方、电子认证服务提供者造成损失的，赔偿责任难以认定。而临时电子签章由于非该临时的电子签名人所有，在该电子签章有效期存续期间，由于持有人并非本人，也存在挪作他用的危险。

（三）电子评标后，专家使用有效的电子签名

第三种方式最为保险，因其符合《电子招标投标办法》、《电子签名法》的相关要求，具有法律保障。

在电子交易的背景下，相关档案存储应当采用《电子文件归档与电子档案管理规范》所规定的通用格式存储，符合电子交易档案长期保存和信息共享的要求。以广东省为例，2023年8月发布《广东省工程建设项目招标投标电子交易档案管理办法》，提出属于电子交易档案归档范围的纸质文件资料也应当扫描形成电子文件进行归档，并由相关人员对扫描上传的电子文件的真实性、完整性负责。广东省因地制宜，针对各类电子交易系统的不同、各行业电子交易的复杂程度不一，扩充了对电子文件的范围——不仅限于数据电文，这一规定无疑对完全无纸化招投标活动指明了方向。

事物的发展是曲折和前进统一的。数据电文的出现使招投标电子化可调取、可追溯，体现了可靠性和完整性。过程中可能出现的问题是客观存在的（例如部分文件未能形成结构化数据、未可完全采用数据电文等），需要参与招投标各方和政策制定的部门在具体的实践中找出问题，并结合政策进一步完善解决。

电子招投标采用的信息技术在提高招标投标效率和透明度、节约资源和交易成本等方面的独特优势，持续优化招标投标领域营商环境。而各类电子招投标政策的出台更有助于电子招投标事业健康蓬勃发展，确保招投标的公平公正。