公证参与意定监护的价值及其问题研究

公证参与意定监护的价值及其问题研究

毕美华

广州市花都公证处

摘 要：意定监护制度的确立是 现实需要，公证制度与司法制度同根同源，两者功能衔接，职能互补。在我国依法治国的大背景下，完善与我国国情相符的意定监护公证制度显得尤其重要。基于此，本文结合我国监护制度与法律规范，对公证参与意定监护制度的机制与问题做了进行了探究并提出相关建议与思考。

关键词：意定监护制度;公证;监督机制；赔偿机制

公证与监护制度密切相关，两者的结合是目前公证人员所面临的业务，设定意定监护公证将会是我国的趋势。在我国现有法律框架下，公证参与意定监护制度十分必要。

一、意定监护制度的含义

监护制度最初产生于古罗马时期，有监护和保佐两种形式。现代各国所设监护制度大都是以维护未成年人或无行为能力人的人身及其财产为目标，因此监护是指严格遵循法律规定，对无意识能力人的人身、财产和其他正当权益加以维护的活动。监护一般有法定监护、指定监护和委托监护这三种形式。随着我国老龄时代的到来，对于老年群体监护利益的保护明显不够，对此我国法律对意定监护制度进行了相关规定。意定监护制度是指本人在具有意识能力时预先选定监护人，对于与监护有关的事项自己做出决定，意定监护的效力优于法定监护。意定监护制度的建立具有极大的价值，有利于构建和谐社会，可以弥补法定监护制度缺陷，充分保障老年人晚年生活。

三、公证介入意定监护制度的优势

1、公证员专业性和中立性

公证机构的设立和公证员的任职有着严格的法定准人门檻,其高门槛决定了公证机构完全有能力肩负起对意定监护事务的管理工作，如公证员能够凭借其较高的法律素养以及社会实践经验为当事人起草专业、可信、个性化的意定监护协议。公证员在公证过程中拥有天然中立性地位，公证机构具有公益性，公证人是国家、公众和当拿人的多重受托人，国家以公证方式控制私人法律行为。

2、公证机构对监护业务较熟

一直以来，公证行业都在从事包括监护活动在内的家事法律服务，不但累积了丰富的监护公证实践经验，并且对有关被监护人及监护人的情况更为熟悉，对相关法律规定更加了解。因此，公证介人到意定监护制度中有利于更加多元化、更加及时有效地保障被监护人的合法权益。

3、公证有较强的公信力

公证是代表国家提供的一项法律服务。公证制度的作用是，在确保私权自治原则的前提下，由国家对公民的一些重大事项进行适当干预，以预防经济纠纷的发生和避免可能的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐与稳定。

三、意定监护制度现存的问题

1、协议生效程序性要件不明

关于意定监护协议生效所需的程序性要件，我国相关法律并没有做出具体规定，这就导致在意定监护协议确定后一系列矛盾的产生。在实践中，被监护人选择自己监护人的范围大多是从自己的近亲属或者与自己关系较为亲密的朋友之间选择，若因此产生纠纷，往往因涉及亲情、伦理关系而不宜调解解决，若诉诸法院则不利于亲情的维护。此外，意定监护协议生效时，被监护人已经丧失意识能力，此时对于主张意定监护协议有效的当事人来说，因为举证

困难很大，所以就会面临举证不能的不利后果。

2、缺乏有效监督机制

我国法律规定，能够对监护进行监督的机关有居民委员会、村民委员会、民政部门等，这些机关既拥有监护决定权又拥有监督权，难免造成职权的混乱。在现实生活中大多数人认为监护人的确定属于家庭内部事务，没有必要设立相应的监督机制。监护人执行职责的好坏是整个监护事务中的关键，如何有效防范监护人的道德风险和责任懈怠，及时纠正监护人的不当行为，显得尤为重要，若后续没有监督机制则该合同形同虚设。

3、公证救济赔偿机制不完善

根据我国《公证法》第四十三条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”因此若公证机构事后对存在过错的公证人员进行追偿的话，那么这一追偿数额对工资并不高的公证人员来说显然很难承受得起。因此就目前来看，公证损害赔偿机制对公证人员责任的承担并没有减轻，还需采取措施进一步完善公证损害赔偿机制。

4、未明确意定监护协议公示的途径

意定监护协议的设立基于监护人与被监护人双方的意思自治，我国法律并没有对该意定监护协议进行公示的途径做出明确规定，这就必然导致一系列问题的产生。不利于交易的安全，对于居民委员会、村民委员会、民政部门等机关指定监护工作的进行也有一定的阻碍作用。基于该意定监护协议未经公示程序而产生的一系列

问题，将不利于家庭关系的维护，进而不利于社会的和谐稳定。

四、构建意定监护公证制度的建议

1、意定监护合同的强制公证

强制公证制度。公证制度的作用是，在确保私权自治原则的前提下，由国家对公民的一些重大事项进行适当干预，以预防经济纠纷的发生和避免可能的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐与稳定。以公证作为意定监护合同成立的要件。意定监护这一涉及老年人切身利益的民事法律行为，在当事人运用时合适的公共权力作为监督方介入是很有必要的。从当前来看，由公证机构参与的方式对监护合同的真实性、安全性加以维护，有利于从本源上减少意定监护领域的纷争和诉讼，也就是说我国意定监护合同的公证采取强制公证更为合适。对于意定监护这样重大繁杂而且涉及被监护人切身权益的民事法律行为，应当通过强制公证形式对其真实性、安全性等加以保障，从根源上减少纠纷和诉讼的发生。

2、建立监督机制保障被监护人利益

公证机构是遵法设立，不以营利为目的的证明机构，带有很强的非营利性和公益性，不同于英美法系国家通过公权力机关监督的方式，我国由公证机关依据当事人之间的约定，履行监督职责更为合适。公证机构的参与，能够大大提高意定监护制度适用的效果。在实践中公证对民事行为的监督职能在很大程度上促进某些民事行为的顺利进行，如商品住房公证摇号、彩票公证等，有力地保障了公民合法权益的实现。作为监督人，公证机构需要持续关注意定监护合同生效条件是否具备，并且定期对被监护人行为能力进行确定。由于我国认定公民有无民事行为能力须向法院提出申请，且有法院的判决来认定，这就需要公证机构加强与法院的协同。

3、建立统一规范的意定监护登记查询平台

我国的公证遗嘱查询平台已经建立多年，公证行业积累有丰富的档案资源，目前公证机构进行的不动产抵押登记、遗嘱登记等均取得了很好的效果。在此基础上，借鉴现有的国家公证遗嘱查询平台，建立有针对性的监护查询平台，并依据当事人的申请注册意定监护人是很有必要的。进行登记以后，意定监护人就能够凭借公证机构出具的监护资格公证书作为行使监护权的依据。法院、民政组织、居委会、村委会也能够在指定监护人前通过登记平台查询当事人是否有预先指定的监护人，以此防止错误指定，从而尊重当事人的自决权。

4、完善公证救济赔偿制度

意定监护公证救济体系。公证员在公证过程中不可避免会导致公证错误的发生，意定监护合同针对的本就是弱势群体，在公证机关因过错造成被监护人权益受损时，及时有效的救济机制就显得非常重要。对于公证救济目前主要包括内部程序救济和诉讼程序救济两种途径。公证损害赔偿诉讼是指公证机构在履行职责过程中，因自身的过错而给公证当事人或者有关利害关系人造成损失的，公证当事人或者有关利害关系人向法院提起损害赔偿请求的诉讼。完善赔偿保险体制。随着公证机构的发展，公证机构今后发展方向很可能是独立法人，那么依照国外公证行业的通行做法，就应该运用公证人责任保险。我国应创设公证员个人责任保险制度，即每个月从公证员的酬劳中提取一定数量的资金建立执业保险金，当因公证员的过失造成当事人损害时，直接由公证员对自己所造成的该项损失承担赔偿责任。