居住权公证的实务应用研究

居住权公证的实务应用研究

毕美华

广州市花都公证处  

摘要：居住权制度的出台为老年人以房养老、非继承人及离婚后无房一方的居住等提供了制度支持和保障，实现居者有其屋。因此，在居住权的设立过程中，引入公证服务具有深远且重要的现实意义。本文就居住权公证的实务应用进行相关分析与研究。

关键词：居住权；公证；实务

居住权制度最早可以追溯于罗马法，居住权是一种用益物权，是“解决特殊社会群体能够实现住有其房，且能够长期稳定地、排他地对于他人房屋进行独占性支配的权利”。自《民法典》创设居住权制度以来，其在保障特定群体满足生活居住需要方面发挥着重大作用。

一、居住权公证内涵与意义

居住权公证是指公证处对当事人申请的含有居住权内容的合同、法律文书，依法定程序证明其真实、合法的活动。居住权公证主要有两种形式：一是当事人采取书面的形式订立居住权协议并进行公证；二是以遗嘱方式设立居住权，包括遗嘱继承和遗赠，并就前述法律文书进行公证。居住权的设立并不以公证的办理为生效条件，但是通过采用具有预防功能的公证形式，能够保障居住权设立的真实性、行使的可靠性和稳定性。居住权公证能规范居住权创设的法律行为，保障不动产登记部门的审核责任，平衡当事人权益，预防和减少居住权纠纷的发生。

二、居住权公证实践辨析

1、同一住宅能否设立多个居住权

同一住宅可以设立多个居住权。私法领域，法无禁止即自由，目前相关的法律法规并没有禁止在同一房产上设立多个居住权，也没有明确居住权的客体必须是该房产的全部。允许一个住宅为多个人设立居住权或者一个住宅分不同部分为多个人设立居住权，可以充分发挥房产的居住功能，这与拓宽住宅的供给渠道、完善住房保障体系的居住权制度设立初衷相吻合。

2、居住权主体能否是法人与非法人组织

从《民法典》的规定来看，居住权的设立主体既可以是自然人，也可以是法人和非法人组织。同时，《民法典》第366条明确规定，居住权设立的目的仅仅是“满足生活居住的需要”，而“居住”二字是具有强烈的人身属性的，只有自然人才存在生活居住的需要，而法人、非法人组织一般情况下只可能是“使用”“利用”房产，因此居住权的权利行使主体只能是自然人。

3、区分有偿居住权与租赁权

《民法典》并未禁止设立有偿的居住权，在形式上有偿居住权与租赁权存在相似之处，但在本质上也有明显区别。租赁权是债权，只具有相对性，以相应租赁合同的生效为设立条件，可以由他人继承或转让他人享有的，设立的期限最长不得超过二十年，租赁关系中，当事人只能行使债权请求权。居住权是用益物权，它有一般物权的对世性和直接支配性，一般以登记为设立条件，不得继承、转让，居住权可以设立至居住权人死亡时才消失，居住权属于物权，但是人可以行使物权请求权，如排除妨碍、恢复使用权等。

4、居住权与其他权利冲突时的取舍

居住权常常与房屋所有权、抵押权发生冲突。当房产因买卖等原因导致所有权变更而与居住权相冲突时，因居住权属于用益物权，其并不会因为房产所有权的变更而灭失。此种情形，居住权人依然享有居住标的房产的权利，而只有当居住权期限届满、居住权人死亡等情形发生时，居住权才会消灭。当居住权和抵押权相冲突时，则要分两种情况进行分析。一是居住权先于抵押权设立的，因居住权要登记才能设立，而登记可以产生公示效力，抵押权人继续接受该房产的抵押，表明其接受了相应的风险，当因居住权存在而导致抵押权不能实现时，其就不能提出异议。二是抵押权先于居住权设立的，因抵押权亦因登记而产生公示效力，故除非抵押权人同意并作出承诺，否则抵押权人一旦申请处置房屋导致权属发生变更时，居住权人的居住权将被消灭。

三、居住权公证实务操作

1、居住权公证办理的程序性

询问环节。公证员应对当事人办理居住权的目的、相关风险了解情况、房屋的物权等情况进行询问并记录。居住权作为法律上新增的一种权利，会对所有权产生限制，故其极易产生纠纷。因此，公证员应探明当事人设立居住权的真实目的，了解房屋所有权人与居住权人的关系，询问当事人设立居住权是否出于自愿、有无遭受胁迫等，以降低居住权公证的办理风险，有条件的公证处建议采取同步录音录像的方式进行。告知环节。居住权公证的办理过程中，公证员应向当事人解释法律专业术语含义、告知办证的相关风险及法律后果，以使当事人有更准确的认知和判断。对于所有权人，应充分告知设立居住权可能给其带来的权利限制。居住权的设立将直接影响到其对房产相关物权的行使，如无特别约定不得出租、转让或抵押时进行折价等。公证员在办证过程中对相关风险及各方权利义务进行充分的说明，以保证所有权人在设立居住权前能对居住权人的选择、期限的设定、是否无偿以及因居住权的设立导致房屋流通价值的降低作出审慎的决定。明确告知当事人居住权不得转让和继承，一般情况下设立居住权的房产不得出租。提醒当事人居住权一般情况下是以登记设立为设立条件的。调查环节。公证员应当主动核查房产的现状及抵押、出租、查封等情况。若标的房产已出租或被查封的，不适宜办理居住权公证；若标的房屋已设立抵押权的，因其会降低住宅的价值，甚至影响抵押价值的实现，故应当建议当事人取得抵押权人的书面同意。详实调查该房产上是否已设立居住权。公证员应向不动产登记机构查询标的房屋是否设立过居住权，需通过询问标的房产的所有权人或其法定继承人、查询生效法律文书等途径查明不动产之上是否设立居住权，从而避免同一住宅设立多个居住权情况的发生。

2、居住权公证办理的实体审查

主体审查。对主体进行审查主要包括主体的范围及其意思表示的真实性两方面。自然人、法人和非法人组织均可以作为居住权设立的主体，但居住权的权利享有主体只能是自然人。当事人的意思表示是否真实，在询问环节通过了解设立居住权的当事人之间的关系、设立的原因、申办公证的目的等来进行审查判断。客体审查。对客体进行审查主要包含客体的范围及客体已设立的权利义务情况。根据《民法典》的规定，居住权的客体只能是住宅，商业、工业等用途的不动产不能成为居住权的客体。公证员在审查过程中亦应注意当事人设立居住权是否存在规避政策、法律规定的情况，如假借居住权设立对政策性限购、限售房屋进行违法违规交易；再如形式上是设立居住权，实质上是设立超过法律规定期限的租赁合同。条款审查与完善。《民法典》第367条对居住权合同的一般条款进行了规定，但是对于当事人的具体权利义务缺乏详细规定，公证员办证过程中应对合同、遗嘱等文书进行实质审查，协助当事人完善居住权条款，明确双方权利义务关系。明确约定居住权的期限及其解除条件。若对此无相关约定，则居住权一般可行使至居住权人死亡。明确居住权人妥善管理住宅及因居住而产生的费用承担问题。居住权人应妥善管理住宅，在必要且合理的范围内，因修缮或维护产生的费用、物业管理费用、水电煤气网络费用等当事人亦应进行明确。明确设立居住权的住宅是否可以出租。若允许居住权人出租住宅，因出租住宅而产生的与第三方之间的权利义务关系如何承担应明确，同时租金的归属亦应明确。在实务操作过程中，当事人及公证员可根据实际情况对设立居住权的合同或者遗嘱条款进行特别约定。

参考文献:

[1]刘海峰,杨梅．《民法典》居住权制度的理解与适用研究[J]．青海师范大学学报(社会科学版),2021（6）

[2]屈然．论我国居住权的设立方式与登记效力[J]．法学杂志,2020（12）

[3]申卫星．《民法典》居住权制度的体系展开[J]．吉林大学社会科学学报,2021（3）