《民法典》下表见代理与职务代理之比较

《民法典》下表见代理与职务代理之比较

张蒂

华东政法大学2021级民商法学硕士研究生

《民法典》颁布之后，我国代理制度得到进一步发展，第172条延续《合同法》第46条的规定，将表见代理制度规定于总则部分，第170条则明确确立了职务代理制度，并于第2款规定超越职务代理权代理的法律效果，学界对该特殊规范的实际意义具有很大的争议。这种不区分民事代理和商事代理的立法模式对精确代理制度的法律适用造成较大的障碍。

本文以代理制度中的表见代理和职务代理制度为研究对象，结合我国《民法典》的背景，综合运用比较研究法、历史分析法和法解释学等方法，在对我国表见代理及职务代理制度进行深入分析的基础上，借鉴比较法上的相关法律制度规范，重点探讨了表见代理及职务代理制度的适用关系。

一、职务代理的内涵、构成要件和法律效果

（一）职务代理的内涵

职务代理属于商法上的一种传统的商事代理制度，是为了便利商事主体进行商事交易，使商事活动简易化，有利于降低商事加以成本，符合商业活动追求高效的目标。职务代理亦系脱胎于一般委托代理的一种特殊的代理制度，但二者具有各自的内在价值目的，因而外在规范表现也呈现出差异。

1、职务代理的性质

虽然职务代理被规定于代理制度中委托代理的位置，但是职务代理于一般的委托代理不同，这是学界所公认的，但是对于具体如何定性职务代理的问题，莫衷一是。目前，主要存在三种学说，即意定说、法定说以及结合说。[4]意定说将职务代理看成一种广义的委托代理，虽然与一般的委托代理不同，但其代理权亦来自法人或非法人组织的授权。法定说则提出职务代理制度中一种典型的代理权——经理权，由法律规定，故应属于法定的代表权或者代理权。这两种学说都片面化看待职务代理制度。而结合说比较全面的观察职务代理制度，认为职务代理兼具委托代理性质和法定代理性质，结合代理权的取得和范围两方面来定性职务代理。

2、职务代理权的取得

经理权等职务代理权的取得均来自与法人或者非法人组织的授予，而具体的权源是随着职位的授予当然的获得还是需要特定的授权行为，学界存在不同的观点。关于代理权的权源，主要有“授权行为说”和“职务说”两种学说。“授权行为说”认为职务代理权的权源来自本人的代理权授予行为，也即法人和非法人组织的授权行为，而“职务说”则将职务代理权的权源归于特定的职务，因职务的取得而直接取得职务代理权。在代理制度中，法律关系可以分成两层，即内部关系和外部关系，前述两种学说的分歧产生主要源自对内部关系的观察，是否将内部关系进一步分成基础关系和授权关系是二者的主要区别根源所在。从董事会议等制度的意义来看，“授权行为说”似乎更加可取。

3、职务代理的范围

职务代理权的范围被限制在“职权范围内”，而“职权范围”具有两种不同的内涵，第一种是指职权代理权的实际范围，第二种则是指完成职务所应当或者需要享有的权利范围。内部授权是指前者，而第三人从外部看，则是指第二种。实际上应当如何认定职务代理权的范围，影响到商事交易安全及效率。为了保护交易安全，提高商事交易的效率，经过长期的商事交易实践，职务代理权的范围系通过职务来判断代理人所应当享有的权利范围。

（二）职务代理的构成要件

职务代理作为代理的一种特殊制度，其构成要件与代理的一般构成要件比较相似，但从具体上看，具有更为严格的要件，本文做出以下简要阐述：

1、代理人系法人或非法人组织的工作人员

该处的法人或非法人组织应当限缩解释为商事组织，以避免职务代理的主体扩大化。因为职务代理的制度价值就在于促进商事交易的便捷，提高效率，故应限定为商事组织。商事组织的工作人员也即在商事组织中具有一定职务的人才能成为职务代理的代理人，否则构成一般的委托代理。

2、代理行为属于职权范围内

对“职务范围内”的理解已如前述，主要是以“职务”应当具有或者所需要的权限范围。超出职权范围的代理行为不构成职务代理，或者可构成代理权的滥用或者满足相应条件后适用表见代理的规则。

3、该代理行为系以此法人或非法人组织的名义做出

以被代理人名义实施法律行为，也是代理的一般构成要件，职务代理作为属于代理制度之中的特殊制度，当然具有该构成要件。

（三）职务代理的法律效果

职务代理的法律效果基本等同于一般的委托代理，即职务代理行为产生的法律后果直接由本人，即法人或其他非法人组织承担。

二、表见代理与职务代理比较

本文对表见代理与职务代理的比较，先从我国法律对二者的明文规范阐述辨析二者的基本关系，再对二者的制度价值诉求进行比较，体现各自的规范功能和效用。通过比较法上对二者类型化的思维方式，进一步探究职务代理及表见代理的结构差异以及相互交融的场景。

（一）表见代理与职务代理类型化比较

1、表见代理的类型化

（1）授权型表见代理

代理人自始就不享有代理权，但是因为被代理人特定的行为而足以使第三人认为代理人享有代理权而与之为法律行为，使被代理人承担授权人责任的情形，称为授权型表见代理。授权型表见代理又可分为以下三种类型:

a、被代理人对外声明授予他人代理权，但并未授予或者授予行为无效;

b、被代理人明知他人以自己名义与第三人为法律行为而不做出反对表示;

c、被代理人将足以证明其有代理权的文件交予他人，该他人借此以被代理人之名义与第三人为法律行为。

（2）权利逾越型表见代理

如果被代理人在授权书中未明确说明对代理权的限制，而善意相对人不知道代理权的限制而与代理人为法律行为，则构成表见代理，由被代理人承担代理的法律后果，这被称为权利逾越型表见代理。

（3）权利延续型表见代理

原本存在代理权，而后代理权消灭，如果被代理人没有把授权委托书等证明代理权的文件收回或没有及时通知善意相对人，足以使该善意相对人相信无权代理人享有代理权，并与之为法律行为，被称为权限延续型表见代理。

2、职务代理的类型化

无论是民商分立还是民商合一，许多国家都已经将职务代理类型化，职务代理的类型化有助于精确职务代理制度的具体应用，促进职务代理制度的完善。虽然我国立法上尚未对职务代理进行类型化规定，但理论界和比较法都将其类型化为经理权和代办权两种类型，区别的主要依据是对职务代理权范围限定的方式不同。

（1）经理权

经理权是一种需要进行商事登记才能获得的典型职务代理权。德日的商法典均规定了经理权的产生和消灭必须以商事登记的方式进行，使得该商事登记产生了法律外观，具有相对人能够善意信赖的法律效果。但是我国《民法典》第170条第1款对职务代理的规定仅仅只是一种一般性的概括性规定，并没有将职务代理权类型化，还缺乏其他应有的对应规定。虽然我国《公司法》第49条规定了经理的设立及其职权，但是并为达到比较法上关于经理权规定的效果。《德国商法典》第49条第1款是关于经理权范围的规定，也即比较法上许多国家将经理权的范围法定为经营营利事业所需实施的一切行为，这展现了经理权的特殊性，同时似乎也意味着经理权已经排除了表见代理制度的适用，而只存在滥用的规范可能。

（2）代办权

除了经理权以外，其它不需要经过登记便可以产生消灭的职务代理权则为代办权。代办权的权限范围需要通过法律的具体规定，以此作为其法律外观。比较法上关于代办权的类型化，主要有一下规范模式：《德国商法典》规定了一般代办权（第54条）、订约代理权（第55条）、店铺销售权（第56条）和商事辅助人代理权（第75条）等四种；《日本商法典》则规定为接受委任的使用人（第25条）和物品销售店使用人（第26条）两种无需登记的职务代理权。有观点认为，在我国，除了公司中“总经理”职位外的其它职务代理权属于不需要登记的职务代理权类型。

（3）类型化比较

将职务代理类型化为经理权和代办权，表见代理类型化为授权型表见代理、权利延续型表见代理以及权利逾越型表见代理，可以更加清晰的比较二者的关系以及在实践中适用时彼此分离和相互交融的情形。

首先，在职务代理中经理权的情形下，由于对经理权是采取商事登记形成法律外观，且属于概括授权，所以不存在无权代理的情形，也即排除了表见代理这种广义上无权代理的适用。于此中职务代理的情形下，表见代理无适用的余地，二者属于彼此相互分离的状态，如此看来，第170条第2款之规定似乎并不能称为表见代理在职务代理的适用，也即不存在所谓的表见职务代理。于此可以将该款规定理解为职务代理权的滥用，有如前述。其次，在职务代理中除经理权外的其他情形，即代办权的情形下，职务代理更接近于一般的委托代理，但因代办权中的权限属于法定的或者依一般职务完成所必须的权限，属于种类授权，故排除了表见代理中授权型和权利延续型表见代理的情形，在权利逾越型表见代理的情形下，职务代理能够与之相互重合，在此种情况下应当如何适用法律，具有较大的争议，有观点认为，此种情形下，第170条第2款属于表见代理制度在职务代理中的适用，并称其为职务表见代理。也有观点认为，即使在这种情况下，第170条第2款已不能看成是表见代理在职务代理中的规范，原因是体系上解释会存在障碍，该款不可能仅仅单独指经理权之外的职务代理权，更没有囊括表见代理的三种情形，所以仍然应当解释为职务代理权的滥用。

综上，职务代理制度一般来说与表见代理处于彼此分离的状态，仅仅在通过种类授权的代办权的情形下与表见代理中权利逾越型存在相互重合的状态。

参考文献：

一、著作及译著类：

1.李永军：《民法总论》（第四版），法律出版社2018年版。

2.梁慧星.民法总论（第五版），法律出版社2017年版。

3.张俊浩主编：《民法学原理》（上册）（修订第3版），中国政法大学出版社2000年版。

4.朱庆育：《民法总论》（第2版），北京大学出版社2016年版。

5.杨代雄：《法律行为论》，北京大学出版社2021年版。

6. [日]三本敬山：《民法讲义I：总则》（第三版），解亘译，北京大学出版社2012年版。

二、期刊报纸类

1.高圣平、范佳慧:“公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开”,载《比较法研究》2019年第1期。

2.吴香香:“滥用代理权所订契约之效力”，载《中德私法研究》第15辑，北京大学出版社2017年版。

3.杨芳:“《合同法》第49条(表见代理规则)评注”，载《法学家》2017年第6期。

4.杨秋宇：“融贯民商：职务代理的构造逻辑与规范表达——《民法典》第170条释评”，载《西北政法大学学报》2020第1期。