简介:在司法实践中,人民法院极少依据1997年《中华人民共和国刑法》第37条之一第3款规定的“从其规定”援引其他法律、行政法规来判处从业禁止。“从其规定”属于法律拟制性的授权规定,是我国刑事立法中的特有现象。应该从纵向和横向两个向度对“从其规定”所援引的其他法律、行政法规的范围进行限缩。“从其规定”并非要求放弃刑法的规定。从业禁止适用中的“从其规定”只是授权人民法院在必要的时候可以突破“3年至5年”的限制,依照其他法律、行政法规规定的期限来宣告从业禁止。应当在“从其规定”的前面增加“可以”二字,使“从其规定”由强制性规定变为任意性规定,以便与该条第1款的任意性规定相协调。
简介:确定我国《刑法》第238条第3款的性质,是解决自力实现债权行为刑法评价的逻辑前提。以欠缺“非法占有目的”或者“没有侵害本权”为由而肯定该款属于注意规定的观点,在论证上并不充分。认为该款属于法律拟制的观点,既不符合我国《刑法》关于财产犯罪保护法益的相关规定,同时混淆了权利侵害和财产损失的不同。基于刑事政策的诉求,该款规定应当属于注意规定,其主要教义学根据是欠缺法律上的财产损失。该款规定可以类推适用于以其他方式索取债权的行为;索取非法债权的行为原则上构成财产犯罪;对于索取超额债权的行为,原则上构成财产犯罪,在不具有可罚的违法性时,不应当将之评价为财产犯罪。
简介:自2000年以来,法国刑事诉讼便进入一段前所未有的动荡期。正是在这一背景下,乌特罗案件将法国的审前程序改革推向台前,并直接导致了2007年3月5日《强化刑事程序平衡法》的颁布。从内容上看,改革主要围绕三大主轴,即以保障自由为主轴的先行羁押制度改革、以发现真实为主轴的预审程序改革以及以提高效率为主轴的审前准备程序改革。法国立法者的初衷是在刑事诉讼中建构某种“平衡”,这大抵也反映了法国近十余年来(从1993年起)立法改革的发展脉络。但“平衡”却未必是刑事程序改革最佳的逻辑起点。
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简介:可合理期待性(Zumutbarkeit)与不可合理期待性(Unzumutbarkeit)是德国法上的一对重要概念,尽管这对概念本身具有极大不确定性。在民法领域,“合理期待性”首先可看作是((德国民法典》第242条所确立的诚信原则的必然产物。随着2002年债法改革,“合理期待性”在履行障碍法(《德国民法典》第275条)框架内获得了应用,尤其体现为第275条的第3款——因不可合理期待性债务人拒绝应亲自提供的给付。“不可合理期待性”同样在劳动法条文和联邦劳动法院的判例中获得了广泛的认可和应用,适用于对雇员劳动给付义务和雇主的部分义务的排除,比如,雇主的给付受领义务(Abnahmepflicht)。给付受领义务(Abnahmepflicht)在买卖合同、加工承揽合同中更为典型,在劳动合同中这一概念则显得相对陌生,更多称之以Beschaefligungspflicht。德国立法上对此并无明文规定,但大量法院判例和学术观点都认可,雇主不仅负有及时支付报酬这样的主给付义务,还负有保护照顾义务和其他附随义务,如,“使雇员按照约定实际就职的义务”(Beschaeftigungspflicht)——从雇员角度说,也可称之为“就职权”(Beschaeftigungsansprucho这一权益首先源自对某些特殊行业(如演员、外科医生、艺术家等)的保护,其职业活动的实际进行与职业娴熟度、工作技能改进、个人名誉提升等有着重要意义,而后更多德国学者先后从债法法理、基本法(Grundgesetz)的保护本旨等出发,论述雇员“就职权”对各个行业所具有的普遍意义,认为其涉及到雇员实现个人价值、获得职业荣誉甚至人的尊严等基本权利。但是,雇主方也并非毫无限制地被课以该义务,在德国《劳动合同法草案》中曾对例外情形有明确表述:紧急的经营原因、雇员个人原因或者因其行为产生的重大的�