住房查封之应有范围探析

作为一种重要的民事执行手段，查封一般是针对不易或不能移动的财产，其中以不动产为主，而在我国现阶段，依据当前之国情又以被执行人个人或家庭日常生活居住、且拥有所有权的住房为多。被执行人的住房作为其全部财产中价值较大且不易损耗的部分被多数国家和地区的立法定为民事强制执行的主要标的，[1]自然成为查封的主要对象。然若对被执行人住房之查封毫无限制，不加约束，势必会损及被执行人应有之权益。在我国目前之司法实践中，由于现有法律及司法解释之规定过于原则，缺乏可操作性，导致了在住房查封过程中漠视被执行人正当权益、无视查封之限制、忽视住房之特质等情形屡有发生。笔者认为，为杜绝住房查封中的不当之处，借鉴域外立法的先进经验，结合我国的具体情况，厘清住房查封的应有范围并陈明相应规则具有显著的理论及实践价值。
一、住房查封与查封财产豁免的关系
从理论上讲，被执行人的所有财产均为担保其债务的责任财产，原则上法院对此均可采取强制执行措施以清偿债务。但是，对被执行人的所有财产均予以执行完毕后，势必会影响被执行人及其所扶养家属的基本生活，使之陷于极大的生存困境，此无疑是对基本人权的一种漠视和侵犯。因此，为保障被执行人的生存权，发扬人道主义精神，各国的民事执行立法均对执行，尤其是对查封的范围有所限制，规定执行法院对被执行人的某些特定财产不得采取查封措施。如《德国民事诉讼法》第811条、《法国民事执行法》第14条、《日本民事执行法》第131条和我国台湾地区“强制执行法”第52条等。这一做法在民事强制执行理论中被称为“查封财产豁免”[2]，其乃被执行人的生存权高于债权人的财产权（债权）这一宪法基本原则在民事执行中的具体反映。
那么，被执行人的住房是否应被纳入查封豁免范围，笔者对此持否定态度，并认为应从以下几方面寻求立足点：
其一，住房可以被查封进而通过拍卖或变卖实现债权人债权之前提为被执行人必须对该住房拥有所有权，否则不能对该住房进行实质性处分，因为此无疑会影响该住房真正所有权人的合法权益。住房虽说是被执行人及其所扶养家属生存所需之物，无住房居住，其正常生活当然会受到影响，但住房并不必然为被执行人或其家庭所有之物，被执行人或其家庭如果没有享有所有权的住房，其生存并不必然遭受影响，其大可通过租赁、借居等方式解决居住问题，且费用亦远较购买住房便宜。
其二，在我国现阶段，对于对其住房拥有所有权的被执行人来说，该住房的价值一般会在被执行人或其家庭财产总额中占据相当大的比重，若将住房纳入查封豁免财产的范围，则很难避免债务人利用该项查封禁止性规定逃避债务，如将手中的货币用以购房等，同时很多情况下亦使可用以偿债的财产总额大大减少，从而对债权人债权的实现产生消极影响。
其三，观之域外相关成熟立法，亦未将住房纳入查封豁免之范畴，皆只将豁免之对象定为被执行人及其家属生活必需的物品及金钱[3]。如《法国民事执行法》第14条第二项规定，生活必需品、具有赡养、扶养、抚养性质的生活费与款项不得扣押（即查封）。我国台湾地区“强制执行法”第52条第一款规定：“查封时，应酌留债务人及其共同生活之亲属二个月间生活所必需之实物、燃料及金钱。”当然，在被执行人及其亲属生活必需的物品及金钱之外，域外相关立法亦规定了其他一些禁止查封的物品，但此类规定之出发点与维护被执行人及其亲属之最基本生活之目的非属同一层面，而是出于较多精神、道德及伦理等方面因素之考量，当然亦未将住房包纳于内。如我国台湾地区“强制执行法”第53条第一款规定，下列物品亦禁止查封：（一）债务人及其共同生活之亲属生活上所必需之衣服、寝具、餐具及其他物品；（二）债务人及其共同生活之亲属职业上或教育上所必需之器具物品；（三）债务人所受或继承之勋章及其他表彰荣誉职务之物；（四）遗像、牌位、墓碑及其他祭祀礼拜所用之物；（五）未与土地分离之天然孳息不能于一个月内收获者；（六）尚未发表之发明或著作；（七）建筑物所附防止灾害之物品。
我国修改后的民诉法第220条第一款“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”之规定可以看作是查封豁免制度在我国民事执行程序中的确立。但此处的“生活必需品”之范围究竟几何，仍无明确之界定，故住房是否应被囊括于内亦存在疑问。2005年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”以司法解释的形式确定被执行人所有的住房，包括被执行人及其所扶养家属生活所必需的住房均可被查封，以此将住房排除出查封豁免的范围。此中缘由除上述三项外，笔者认为此亦为查封之性质使然。因为住房被查封后，其所有权并未转移，在拍卖、变卖或抵债之前仍归被执行人所有，故该期间内被执行人与其所扶养家属仍可在其中居住，即不会对其基本生活造成不利。同规定第7条又补充：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”即认为对维持被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必要的住房应有所保障。笔者认为，《查封规定》的这两条规定，确实对住房查封之态度有所明确，但仍不甚具体，即并未明示何为“被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋”，何为“被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋”。由于司法解释制定者在该问题上态度的含糊，导致具体办理执行业务的法官只能凭个人判断来自由裁量，再加上关系、人情等外界因素的不当渗入，极易导致执行中的混乱不堪，规范统一适用的良好初衷变得难以企及。

依笔者拙见，明确两者关系之关键是在保障被执行人生存权与维护债权人债权之间找寻一个适当的平衡点，否则即会造成操作不当，要么难以确保被执行人的生存权，要么必会损及债权人的债权。如前所述，从法律的价值取向来看，生存权无疑应比债权（财产权）得到更为优先的保护，所以笔者对上述《查封规定》第6条和第7条的理解便是，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封（查封方法应限于仅为查封登记或查封公告，不得为加贴封条等方式，否则即会影响被执行人及其所扶养家属的基本生活，从而与此项司法解释之本旨相悖），但不得为拍卖、变卖或者抵债等终局性执行措施。在此前提下，如果能够保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋，则可以对其住房予以拍卖、变卖或抵债。
但何谓应予保障的“被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋”的问题仍无法被回避，且如果保留了被执行人对其自身及其所扶养家属最低生活标准所必需的住房的所有权后若无其他财产可供执行该如何处理，或是以其他方式（如租赁房屋居住）保障了被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的住房所支出的相关费用应如何承担等诸多问题亦随之而来，亟待明确。依笔者拙见，解决上述问题应以参照被执行人所居住地区的人均居住面积为出发点。所谓“被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋”即应指以被执行人居住地的人均居住面积计算而应保留的总面积的住房。如果被执行人及其所扶养家属的住房面积超过家庭最低生活标准住房的面积（人均居住面积与家庭成员数之乘积），则可将住房先予查封，再行拍卖、变卖或抵债，但应将家庭成员应住总面积的价值以现金方式返还给被执行人，其余资金再用来清偿债务，若清偿债务后还有剩余资金亦应退还给被执行人；若不足清偿，人民法院则应依1998年出台的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第102条第二项及第104条之规定，先裁定中止执行，等被执行人日后有偿还能力时再恢复执行。执行之后，被执行人及其所扶养家属可通过租赁的方式来解决居住问题，且租金由被执行人从退还的资金中支付。如果被执行人的住房未达到家庭最低生活标准居住面积或是等同于该面积且除生活必需品外再无其他财产可供执行，则人民法院亦应依《执行规定》的前述相关条款先裁定中止执行，待日后伺机恢复。
二、住房查封与查封价值相当的关系
查封之目的，乃在于保全债权人债权之清偿，故《执行规定》第39条规定：“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。”《查封规定》第21条亦规定：“（第一款）查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不许明显超过标的额查封、扣押、冻结。（第二款）发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物，且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”这些规定非常明确地要求查封财产的价值应当与应清偿的债务价值相当，不得超额查封。但此类规定无疑又较为抽象，略显粗疏，并未明示何为被执行人应履行债务的价值以及何为价值相当，以至于在查封实践中，特别是在查封住房的过程中诸多问题的产生。比较典型的如，若需要执行债务人的住房，则不考虑执行标的额的价值与被执行人所应履行债务的价值是否相当，而将被执行人的住房全部查封，进而拍卖或者变卖。此种不分皂白之操作方式虽然能够最大限度地保障债权人债权的实现，亦会使被执行人取得清偿后剩余的金额，但极易损害被执行人对住房应由之利益，特别是住房价值远大于债务价值时，被执行人的损失远非清偿后剩余之金钱所能予弥补，此无疑与法律维护社会公平、正义之应有要旨相距甚远，从而在实践中易生流弊亦不足为奇。
解决之道便是应先从理论上阐明“查封价值相当”之涵义，进而对不同情形下具体的操作规则进行区分和细化。“查封价值相当”是指执行法院查封被执行人有关财产的市场价值应当与被执行人应予履行债务的价值相当。所谓“被执行人应予履行债务的价值”，不仅指据以执行的生效法律文书所确定的债务数额本身，还应包括执行中预计需要支出的费用以及被执行人迟延履行期间的债务利息等。而所谓“相当”，绝非要求查封的财产的市场价值与应予履行的债务额完全相等，毫无差池，而是以不显著超出债务价值为限。具体到住房查封而言，域外立法并未给出借鉴之成例。如《日本民事执行法》仅对动产设有禁止超额查封之规定（第128条第一款），对不动产则未设限制；我国台湾地区“强制执行法”第113条虽规定对被执行人所拥有之不动产应禁止超额查封，但亦仅停留在“以其价格足以清偿强制执行之债权额及债务人应负担之费用者为限”之原则性规定上。
笔者认为，界定住房查封的“不显著超额”，可以区分查封的标的为一套住房与多套住房两种情况来分别处理。对于查封多套住房而言，所谓“不显著超额”可认为是只要查封数套住房的总价值不超过应履行债务的一定比例即可。有学者认为该比例可设定为20%[4]，即以不超过应予履行债务额的两成为上限。笔者认为这一比例是较为科学和合理的，即能最大程度地保障债权人债权及相关费用的实现，亦能将查封行为给债务人可能造成的负面影响降至最低限度，能较好地兼顾和平衡两者之利益，堪可赞同。对于查封一套住房来说，在可予查封的前提之下，若该住房的价值小于、等于或小幅超过（可以50%，即五成以下为界）应予履行的债务额，则可对该住房进行拍卖或变卖；若该住房的价值大幅超出应予履行的债务额（五成以上），则不易采取拍卖或变卖，而应引入域外民事执行立法上的“强制管理”制度加以处理。“强制管理”乃指“执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权”[5]的执行措施。域外主要国家和地区皆将强制管理定位与拍卖、变卖并列的查封后继措施，如《德国民事诉讼法》第866条第二款、《日本民事诉讼法》第43条第一款和我国台湾地区“强制执行法”第103条等。由于强制管理不剥夺被执行人对不动产的所有权，因而当不动产价值远大于应予履行的债权额时，实施强制管理能够兼顾和平衡债权人和债务人双方的利益。具体到单一住房，可以将该住房按楼层或房间进行分割，在执行法院的特定人员协助下，债权人通过对某些楼层或某些房间出租收益或占有使用等方式，使自己的债权能够得以实现。当然，被强制管理的楼层或房间的获利（包括出租所得的直接收益和居住所得的间接收益）亦应以不超过被执行人应予履行债务的20%（两成）为宜。

三、结论
基于上述分析，笔者认为，民事执行中的住房查封应在保障被执行人及其所扶养家属生存权的前提下，以被执行人住房的市场价值与应履行债务的价值相当为限，既不能为保障被执行人及其所扶养家属的生存权而将住房列入查封豁免之范畴，亦不得为超额之查封。
至于实践中的具体操作，笔者建议如下：第一，若被执行人及其所扶养的家属只有一套住房，且该住房的面积等于或小于该家庭应保留的住房面积时，对于申请执行人查封住房之申请，人民法院应当裁定中止执行；若超过该家庭应保留的住房面积时，人民法院可予以查封，并进行拍卖、变卖或抵债，当住房价值较大而被执行人应予履行的债务较小时，应予进行强制管理，且获利以不超过应履行债务额的20%为限。第二，若被执行人及其所扶养的家属拥有多套住房，对于申请执行人查封住房的申请，人民法院应予执行，但范围应以查封的市场总价值不超过应履行债务的20%为限；对于被执行人及其所扶养的家属正在居住的住房（原则上只限于一套），只有在其他住房的市场价值无法满足申请执行人的债权时，才可予以执行，具体制执行方法依照上述第一条进行处理。如此才能最大限度地平衡与保护债权人和债务人双方的利益，较好地维护民事执行之应然秩序。
[基金项目]此论文为湖北省教育厅科学研究项目青年项目（项目编号：2011jytq142）“诉讼与非诉讼纠纷解决机制衔接研究”的阶段性成果。
【参考文献】
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[2]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[3]杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[4]童兆洪.民事强制执行新论[M].北京:人民法院出版社,2001.
[5]绍明.民事诉讼法理研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
（作者单位：武汉科技大学 文法与经济学院，湖北 武汉）