| 罗尔斯认为正义决不能妥协，但笔者认为这不过是一种理想状态，从现实角度看，正义往往是主体之间相互妥协的产物。正如Gellhorn教授所言，公共利益无非是各种不同利益通过交涉而达成的妥协。*
建构合作和妥协的司法，正如康晓光评价我们建立合作主义国家时所言，这是一种具有现实主义精神的理想主义，是一种不理想的理想。（康晓光摘要：“论合作主义国家”，《战略和管理》2003年第5期，95页。）
一、引言
2002年牡丹江的“国内辩诉交易第一案”在刑事司法领域掀起了轩然大波，根本原因在于人们发现在刑事司法过程中，控辩双方除了对抗之外居然有基于权利处分的诚信合作，还可以就罪刑新问题私下协商、在诉讼中作出有罪妥协。而且，这种具有后结构主义观念的司法现象在我国并不鲜见，自1996年新刑事诉讼法颁行以来，立法者和实务界自觉不自觉地作出的许多努力，如确立简易程序、实践普通程序简化审、倡导证据开示制度等等，都是一反“控辩双方誓不两立”之常态，致力于寻求利益间的协商、交换和正义的妥协。
对这些自发生成的法律制度，学界给予了充分的关注并就其中所隐含的新问题、对中国司法前景的利弊影响进行了热烈的讨论。无疑，这种外科手术式的分析必定会勾勒出每一项制度的全景，并让公众获得清楚的熟悉。但这种讨论缺乏整体的归纳，难免由于只见树木不见森林而缺乏建设性。笔者试图弥补这一不足，把上述实践中生成的别样现象概括为协商性司法，并在整合的前提下对其所涉及的诸新问题进行系统论述。
由于协商性司法从价值导向转向利益导向，从追求合规范性的非合意权威裁判转向合社会效果的合意性裁判，因此它十分注重刑事诉讼过程中的对话、合作和互惠因素，而不是固守对抗并囿于规则。所以，它和我国既有的以及当今世界法律文本所通行的刑事司法制度有些格格不入（为了讨论的方便，对后者可以称之为传统刑事司法制度）。但恰恰由于这种“貌不合神也离”才使得两者形成互补成为可能，进而使刑事司法制度更能有效的吸纳现代社会发展过程中所带来的纠纷和无序。鉴于当下我国刑事司法制度虽历经改革仍不能妥善解决公正和效率之间的矛盾，面临大量情形日益分殊的刑事案件以至于出现程序正当化危机的现实，本文就尝试在对实践进行实证分析的基础上，讨论协商性司法的目前状况和特征、出现的动因、存在的新问题及其走向，以期为完善我国刑事司法制度找出切实的路径。
二、协商性司法在中国近期的萌芽
1996年刑事诉讼法修改以来，实践中的新问题促成了许多新理念的产生并通过司法改革的方式表现出来。新刑诉法确立的简易程序，第一次规定控诉机关对某些刑事案件有程序选择权，它为协商性司法在中国的诞生拉开了序幕，接着出现的系列改革举措使该类司法获得了更加深入的发展，如今已初具体系和规模。
（一）简易程序的确立和完善
和1979年刑诉法相比，现行刑诉法的重大改革之一就是增加了简易程序，它的出现标志着以前“无法无天”的速决程序纳入了法律轨道。这也是中国刑事司法制度谋求公正和效率的妥协共生所迈出的第一步。
根据1996年刑诉法的规定，法院适用简易程序有许多限制条件摘要：它只适用于稍微或简单的刑事案件。主要有三类，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分的案件；告诉才处理的案件；被害人起诉的有证据证实的稍微刑事案件。而对第一类案件适用简易程序还必须以人民检察院建议或者同意为前提。虽然简易程序的可适用性极为有限，但它对司法实践尤其是基层法院的刑事审判工作还是产生了很大影响摘要：它有效的缓解了诉讼案件的压力，提高了诉讼效率，同时也减轻了当事人不必要的诉累，其简单、快捷的优势使其迅速地在刑事司法程序中占有了重要的一席，以北京市海淀区人民法院为例，1997年适用简易程序审结的案件464件，占全年刑事结案数的35.19％；1999年为841件，占43.19％；2000年为1000件，占50％之多。[1
虽然简易程序的司法实践已经基本实现了立法者的初衷，但其中所隐含的新问题不容忽视。现行刑诉法根本没有赋予被告人在适用简易程序方面的选择权，是否适用简易程序以及如何适用，完全依靠法院和检察院的自由裁量，刑事被告人只能被动承受。这种没有任何“选择和合意”的简易程序很大程度上必然演化为控诉机关和法院单方面的“速决办法”，被告人必然产生不满情绪。学界对这种没有民主的、近乎专制的程序早就有过批评，[2加上实践中的认知和推动，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布了《有关适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，以期对立法中的不足有所弥补。
该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善，其中在推进司法的协商性方面比较显著的举动主要表现为两种努力摘要：一是增加了刑事被告人的程序选择权和实体处分权。根据规定，人民法院适用简易程序仅有检察院的建议还不够，还须征得被告人、辩护人的同意，而且，假如被告人、辩护人作无罪辩护就不能适用简易程序。这样，被告方在程序的适用上就拥有了对抗意义的选择权。该意见还规定，适用简易程序审理的公诉案件，独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果。被告人及其辩护人可以就起诉书指控的犯罪进行辩护，也可以自愿认罪。假如被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。由此可见，辩护和认罪有不同的程序利益，后者更有效率，被告人可以自由选择，这为那些想尽早摆脱诉累而不惜放弃实体权利的当事人提供了程序上的可能，简易程序因之增强了诉讼的民主色彩。二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》的第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从学理上说，自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚，而且，法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神，一种法院和被告人之间的合作摘要：被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼，还可获得较轻的刑罚，而法院也可以尽快结案，缓解积案的压力。其实，控诉机关也从中获得了诉讼利益——避免了无罪判决的败诉风险，虽然按照显见的程序规定它无需作任何工作。
在《意见》完善下的简易程序，由于时间所限，目前的实践运作状况还不能反馈出有意义的数据统计。假设能如立法者所愿，协商性司法将在简易程序中将获得很大程度的表达。
（二）司法实践中生成普通程序简易化审理方式
由于简易程序的适用范围过于狭小，[3大量的刑事案件无法纳入该轨道而不得不适用普通程序。在1996年的刑事诉讼法修改中，审理模式很大程度上由单纯的职权主义转变为法官控制下的控辩式，并布置有系列庭审质证规则以保证真正的对抗，这种庭审方式的转变在普遍意义上导致了庭审时间的延长。出于人权保障、追求严格意义的程序公正的需要，法院对适用普通程序的案件审理丝毫不敢对程序步骤有所俭省，否则将面临程序违法的责难。这共同使得普通程序过程烦琐、耗神费时。而实践中的案件千差万别，控辩关系既有对抗也有“合作和认同”，一味地把可能判处三年以上有期徒刑的案件整洁划一的适用普通程序，即使最终裁决结果可能是公正的，但过程往往使控辩审三方都很厌烦，而且浪费了本已稀缺的司法资源。[4
鉴于法官们机械执法的费力不讨好，司法资源没能扩充而刑事案件却逐年递增的情况，实践中，一些法院从1999年就开始探索那些事实比较清楚、被告人对指控的基本犯罪事实也没有异议、判刑可能在三年以上刑罚的案件的适用程序，最高人民法院对此也大力支持。[5经过几年的努力，积累了一定的经验并取得了良好的绩效。但地方法院之间的适用规则差异较大，为了作到司法的统一，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合发布了《有关适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，对实践的作法进行了整理和确认。
和原来的简易程序相比，其最大的特征在于受案范围广泛，根据《试行意见》的规定，可能判处死刑以外的案件原则上都可适用；和普通程序相比，其中很多具体的庭审环节被简化甚至省略，如被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述，公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略等等。该“被告人认罪案件”的审理程序同样赋予了被告人对程序的控制权，比如，它的受案标准为“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”；人民法院适用本意见审理必须征求检察院、被告人和辩护人的意见。而人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚的规定，体现出了利益交换的契约精神。
和《意见》完善下的简易程序相比，司法的协商性走得更远的地方则表现为“自认规则”的确立。该试行意见规定，控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证实的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。自认规则更多的盛行于民事诉讼，是指一方当事人就对方当事人主张的对其不利事实予以认可的声明或表示，其法律后果主要在于免除对方相应的举证责任，从而使诉讼更加快捷有效。其背后的理念是基于诚信的合作，因为“无理取闹”只能无谓的拖延诉讼，而自认制度进入刑事诉讼的原因就在于，控辩双方放弃没有意义的对抗而寻求认同、合作，追求共融意义的公正。
（三）辩诉交易的实践先行和如火如荼的讨论
2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院审理了一宗故意伤害案，这起被称为“国内辩诉交易第一案”的基本案情如下摘要：
被害人王玉杰和被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判定被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关和辩护人协商摘要：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。开庭时间仅用了25分钟。[6
该案如同被点燃的导火索，不仅引起了司法实务部门的极大关注，[7法学理论界也为之展开了十分有意义的讨论。全国法学专家聚会贵阳就辩诉交易在中国的前景新问题开展研讨，赞成方以辩诉交易充分体现公正和效率而主张引进，反对方以“正义”无价， 不能“上市”为由反对该制度的移植。[8比较有影响的学术刊物《政法论坛》在2002年第6期还就辩诉交易组织了专题研讨。
虽然最高人民检察院对此的态度是，辩诉交易目前不能用于办案。[9但辩诉交易为何会在严格定罪观念十分盛行的中国司法实践中生成？是一种偶然还是社会发展的必需？假如其内在动因合乎现实和情理，我们现行的司法制度是凭借“和文化传统不符”的理由打压下去还是应作出宽容的调整？这些立基于现实的严厉追问不能因为司法机关的领导层一票否决而回避思索。
辩诉交易之所以一时成为司法界的讨论热点，和它在处理刑事纠纷方面具有独特的司法功能密切相关。它以控辩双方的交涉和协商、达成合意性的处理意见为运作方式，无论什么差异的利益诉求都能比较恰当的整合到司法程序之中，诉讼主体可以积极的进行利益选择，这就从实质意义上保障了程序的民主自治精神。从实践角度看，体现“自由选择和合意”的契约观念和妥协精神的辩诉交易，不仅提高了诉讼效率，而且产出的“妥协正义”能为所有诉讼主体所接受——控辩双方的意愿获得了充分尊重，从一定意义上他们成为判决书的现实制定者，因而欣然接受自不待言；法官在很大程度上也乐于动用这样的处理方法，因为“没有审判，法官根本就不会犯审判上的错误”，也就避免了裁决结果被上级法院推翻的风险，从而维护了法官的职业信誉。
同时，经过辩诉交易结案也有利于被告人的改造和回归社会，其背后显示了司法理念从单纯注重诉讼的法律效果向法律效果和社会效果并重的转移。社会现实的复杂和差异、法律规则的统一和固有的滞后性使得诉讼的法律效果和社会效果很多情况下处于冲突状态，这时，追求正义的妥协的辩诉交易制度就成为很自然的选择方式。
（四）实践中酝酿并试行量刑建议制度
1996年刑诉法修改后，部分基层检察院开始尝试开展量刑建议改革。如北京市东城区检察院从1999年8月开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一；北京市丰台区检察院结合证据开示和普通程序简化审，在部分案件中试行量刑建议的改革，以证据开示为前提，对公安机关侦查的案件，可能判处三年以下有期徒刑的案件，以及普通程序简化审的案件，都要提出量刑建议。另外，浙江省瑞安市检察院、江苏省常州市检察院等都进行了相关改革。[10
有些司法机关还出台了具体规范，如郫县检察院制定了《量刑建议制度的操作规程》，该院目前对两种案件提出量刑建议摘要：一是被告人对公诉机关指控的罪名以及犯罪事实无异议的案件；二是被告人具有自首、立功、累犯等法定量刑情节的案件。[11在石家庄市长安区出现了全国首例未成年人刑事案件庭审中的 “辩诉双方定罪、量刑参和”程序，而且长安区检察院和长安区法院为此联合制定了《有关审理未成年人刑事案件拓展“法庭教育”的规则》。这一规则最大的突破是摘要：公诉人、辩护人可以对案件如何定罪、如何量刑、量刑的具体幅度发表建议和请求。[12
意料之中的，量刑建议权之有无引发了比较激烈的争论。实务部门的同志对其初衷作了解释，认为赋予检察官量刑建议权，一是为了提高公诉人的控诉水平，准确的行使审判监督权，更好的完成检察权的使命。同时，由于它借鉴了英美国家的辩诉交易制度的内核，简化了案件的审理程序，从而成为提高审判效率、降低诉讼成本的一种庭审改革举措。学界对此的反应莫衷一是，反对意见的主要理由在于，赋予控诉机关量刑建议权模糊了起诉和审判的界限，定罪量刑属于审判权的应有之义，由控诉方提出具体的量刑建议有超越公诉权范畴的嫌疑。而且，这种建议对法官没有硬性约束，假如法官置若罔闻，控诉方的量刑建议就成为无劳之举，还徒增司法成本。
量刑建议制度在司法实践中的盛行并不仅仅是“检察院争取更多权利”的内在动因所驱使，虽然不排除构建制度的初衷有此因素，而主要在于它把刑事司法正义的一半工程——量刑阶段公开化、透明化，控辩双方可以从实质意义上参和量刑意见的形成过程。在此公开的量刑答辩阶段，控诉方提出量刑的建议，辩护方可以就此进行辩论。这不仅使被告人了解了法律对起诉罪名的量刑幅度及可从轻、减轻处罚的条件，而且由于辩护方能够对量刑有发言权、可施加影响而获得了诉讼主体的尊严感，摆脱了“刑罚不可知则威不可测”的司法奴性恐慌，最终促使被告人对判决的尊重和服从，从而有效地减少上诉，因为实践中的很多上诉事由仅仅是量刑不公。[13
假如法官对量刑辩论的意见在充分尊重的基础上予以采纳，司法的民主进程无疑因为“量刑的可对抗性”又向前推行了一步。同时，检察官控诉权获得充实，改变了过去类似“传达人”的形象，这为控辩双方日后进行实质意义的交涉、利益衡平提供了现实的平台。
（五）证据开示制度的试行
1996年刑事诉讼法实施以来，由于对起诉方式作了较大改革，起诉书中只需载有明确的指控犯罪事实，再附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。所以，控方在开庭前没有将所收集的证据呈送法院的义务，这导致刑事辩护律师取证更加困难，又由于刑事辩护案件收入低、风险大、辩护律师诉讼地位低等原因，律师接受委托从事刑事辩护的接案率在全国普遍呈下降趋向。同时辩方也无义务将收集的无罪或罪轻的证据在开庭前告知控方，很自然就出现控辩双方开庭前如同两军对垒，互相封锁证据，等到审判时拿出杀手锏出其不意的将对方击败的现象。这不仅增加了审判的难度，拖延了诉讼进程，而且这种过于敌对、互不信任的对抗也不利于实现诉讼目的，最终受害的是整个国家司法制度和每一个纳税人。
在相关立法尚未出台之前，很多检察院针对此进行了大胆的改革，探索并试行证据开示制度。刑事证据开示是最高检近年来倡导的公诉改革之一，主要是通过签定协议，公诉人和犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间，在人民法院对公诉案件开庭审理以前，相互交换证据信息的活动。其中，北京市海淀检察院的举措比较有代表性。2002年6月25日，北京市海淀区人民检察院和北京市律师协会签订了“证据开示协定书”，规定从协定签字之日起，该院和北京市的25家律师事务所就该院立案侦查的全部案件开展对应的证据开示。检察官和律师通过这一公诉改革实践，旨在改变刑事案件控辩双方地位不平等的局面，共同促进司法公正。[14
证据开示制度体现了以老实信用为基础的合作精神，控辩双方按照既定的协议相互展示自己所拥有的证据，任何一方的隐瞒或欺诈将破坏日后继续合作的可能。为了维持更持久、稳定的协作关系，控辩双方都不会冒着背信弃义的坏名誉为了眼下一个案件的得失而甘愿丧失久远利益。证据开示所带来的直接价值是从信息占有的角度保障了控辩双方的平等。实践中控辩地位的不平等，归根结底为案件信息占有的不均衡，而证据开示很大程度上能够弥合双方信息占有上的不对称，为其法律地位的平等奠定了基础。
这些实践中自发生成的制度有的被最高司法机关得以确认，如简易程序的完善、普通程序简易化审理；有的尚处于探索、试行之中，如量刑建议权和证据开示制度；有的虽被口号式的否定，但实际上却化整为零的融入其他制度之中，如辩诉交易制度虽被最高检不正式的否决，但出台的《有关适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》以及实践中的量刑建议制度都体现了其核心精神。
稍加斟酌还会发现，这些制度互为犄角，如简易程序和普通程序简化审重在提高诉讼效率，辩诉交易和量刑建议致力于当事者获得更加充分的自主权，证据开示制度旨在寻求诉讼中的合作。它们共同地被一种“对话和协商、妥协和合作”的精神所统领，即在控辩审三方的参和下，诉讼程序为诉讼参和者发挥主体能动性以及相互间的对话和协商留出足够的空间，在当事者民主参和的基础上实现司法程序的简化、效率和公正。事实已不容辩驳，一种协商性司法在中国已悄然兴起，[15它们虽然尚处萌芽阶段，但其未来的影响也许将不亚于刑事司法领域一场静静的革命。
三、协商性司法和传统刑事司法之比较
纯粹的司法公正往往是立法者和民众的良好夙愿，在现实的挤兑下时时被扭曲而变得不伦不类。鉴于此，利益冲突的控辩双方往往愿意放弃彻头彻尾的对抗而寻求一种“合作”，再加上法院或明或暗的支持，旨在寻求正义的妥协的协商性司法制度渐以形成。虽然它出现的动因并不光明正大，但它对社会实践强大的解释和适应能力促使务实的学者们不得不对其进行认真的审阅和思索。
（一）协商性司法的基本特征
协商性司法是实践中自发生成的制度而不是理论、逻辑推演的结果，它如同近年刚刚兴起的恢复性司法（restorative justice），我们都很难拿出一个十分精确的定义来概括其全部内涵。但因此就无名分的笼统处理则显得过于懈怠和随意，也不利于学界进行共识性的讨论。由是，笔者将从协商、合作和妥协的诉讼行为的一系列价值、目标、程序以及具体适用范围对协商性司法的一般性因素进行多角度讨论，以期描绘出比较清楚的图景。
经过实证分析发现，协商性司法的核心价值在于通过控辩双方的对话、协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都乐于接受的司法结果。它并不受严格规则的刚性约束而作茧自缚，也不把正统的诉讼价值目标奉为指针而循规蹈矩。在维持基本法制底线的框架内，该司法体系尽可能让不同利益诉求的控辩双方在诉讼过程中有更多的发言权、相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话和合作机会，力争把多元化的价值目标都吸纳到程序之中。在这里，传统法治架下的罪刑法定、无罪推定原则被解构得只剩躯壳，达成共识性的解决方案成为基本驱动，妥协的正义由此而生。
虽然协商性司法有不同于传统刑事司法的价值目标，但它目前只是一些体现独特诉讼精神的零散制度，还无法前后勾连成为严密的体系，在具体的适用程序方面还不足以另立门户。传统刑事程序的很多“手续”、规则和具体原则仍然适用，比如法定侦查机关有权实施犯罪侦查、控方负有举证责任、法官进行最终裁决等等。可见，协商性司法制度如同断线的珠子镶嵌于传统刑事司法体系之中，处于“补充地位”而不是对既有司法模式的全方位替代。
其实，协商性司法并非我国所新创和独有，很多国家也有类似的制度。[16只是“协商的力度”和适用范围以及在整个司法体系的地位相互差异较大，一般而言，注重诉讼对抗精神的英美法系国家，协商性司法的对话和妥协的弹性比较大，在诉讼中也占据着重要的地位，有的几乎成为整个刑事司法体系的支撑点。[17我国由于深受“探知真理”的职权主义诉讼模式的影响，虽然有些协商性司法的可协商性幅度比较小，比如污点证人制度还没有获得法律的正式认可，刑事和解的范围只限于自诉案件，但很多制度的适用范围还是相当广泛的，最典型的就是被告人认罪的普通程序简易化审理程序，可以受理除死刑案件之外的几乎所有刑事案件。当然，一个案件是否纳入协商性司法的轨道，还要取决于控辩双方自愿的合意。
上述事实表明，协商性司法并非一种逻辑缜密、相互衔接自成体系的诉讼程序，整个刑事司法制度也没有因之而变为双轨制，目前，它还只是负载多种“另类价值”诉求的松散制度集合体。它在精神上和恢复性司法不谋而合，一般都不关心确认事实，是以假设犯罪嫌疑人或被告人承认犯罪为前提，是对已承认的犯罪作出的一种适当反应；在程序上两者相互承继，前者贯穿于审判前和审判阶段，后者主要适用于量刑以及量刑之后的阶段。[18据此，协商性司法可以作如下概括摘要：侦控和辩护方通过自愿的对话和协商，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作和妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识，法官对此负有程序审查义务，并在没有违反基本司法公正的情况下予以确认的一种刑事司法制度。其旨在高效率的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满足的角度获得制度的合法性（legitimacy）。
（二）协商性司法和中国传统刑事司法理念的差异
无论是深受职权主义模式影响的庭审方式改革之前的中国司法制度，还是当下浸淫于当事人主义的司法模式，从价值目标、法律原则乃至细微的制度规则都一脉相承于当今世界既有的主流司法体系（包括职权主义模式、当事人主义模式以及混合模式），而迥异于处支流地位的协商性司法制度。
因为职权主义模式、当事人主义模式以及混合模式，都把“犯罪控制和保障人权”作为自己的终极目标，差异仅在于保障人权的方略和侧重力度有所不同。这些传统的司法模式，在查明案件事实的基础上都不会放弃对犯罪的法定处理，所以，它们实质上都运作于“治罪”框架之中。而协商性司法在很大程度上背离了依法惩处犯罪的目标，控辩双方从对抗或“冷战”状态走向合作和对话。由是，协商性司法更加注重妥协的正义而不是理想状态的规则下的正义。这种价值目标上的分歧，也成为协商性司法和我国传统刑事司法制度分道扬镳的起点。
价值诉求往往是制度和规则的灵魂，法律原则紧紧围绕此核心展开。所以，价值目标几乎完全相左的两类司法制度，支撑其运作的原则理念和制度也必然“各事其主”而差异非凡。从无罪推定、罪刑法定原则到“罪刑协商”就是两类司法制度走向差异的第一步。无罪推定和罪刑法定原则已成为传统刑事司法的基石。正是这两大原则确保了司法的文明和人道性摘要：前者保证了被告人在没有被法院定罪之前的基本人权待遇，使其享有包括辩护权在内的充分对抗权利。可以说，它是犯罪嫌疑人、刑事被告人抵御侦控方强权压制的核心武器，是传统刑事司法公正的运作底线；罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它要求对被告人罪刑的认定必须有法律的明文规定，不得法外定罪处刑，只有在法律没有明文规定的情况下，才可以作有利于被告人的推定。虽然其设立的初衷在于防止国家刑罚权的滥用，但假如一个人的行为依据刑法规定构成了犯罪，他就不能逃脱相应的制裁，这是罪刑法定原则的内在要求。但协商性司法却根本上抛弃了无罪推定和罪刑法定原则而采罪刑协商原则，从实体角度看，它不囿于定罪、量刑和法律规定的严格对号入座而答应对被告人的罪刑新问题予以法外协商和处分，控诉方可以酌定罪名并提出量刑建议，法官也不限于只有法律没有明确规定或规定模糊时方可对罪刑自由裁量；从诉讼角度讲，它实为一种有罪推定，即控诉方要求被告人承认有罪、被告人自己承认有罪为相互妥协和合作的前提，最终达成双方都满足的协议。所以，我国初步确立的罪刑法定和无罪推定原则在此几乎消解殆尽。同时，传统司法中的法律面前人人平等原则以及罪刑均衡原则也相应的被颠覆，因为被告人采合作还是对抗的态度将享有不同的待遇。
还有，我国传统的刑事司法制度为防止侦控主体滥用权力而设置了许多禁止性规则和约束性条款，并要求侦控方严格遵循不得自由处分。[19即使在非凡情况下赋予自由裁量权，如不起诉的权力，但适用范围比较狭小。这种严格的职权法定主义在督促侦控机关严格执法的同时，也无情限制了他们灵活处理的可能，也为实践中被告人和侦控方进行实质意义的对话精心打造了不可逾越的藩篱。而协商性司法冲破了这种人为的、没有人情味的隔离政策而执自由处分原则，侦控主体和被告人在对自己合法权益自由处分的前提下，进行有前瞻意义的协商，而不是过于注重报复心理的张扬。这种职权法定原则到处分原则的转变并不仅仅是一种技术处理，而且暗含了刑罚理念的变迁——从聚焦过去的犯罪事实、追求刑罚的报复性到关注未来纠纷的实质解决、追求刑罚的矫正性功能的转化。
另外，从证据事实到“协商事实”是两类司法制度在证据法领域的重要分水岭。通过法定手段查明案件真相，在证据事实的基础上，严格依照规则或判例追究刑事责任是传统刑事司法的一大特色，即使对抗制和讯问制在查明真相的方法、价值取向方面存在很大差异，但该司法体系都是以证据事实为运作基础是其共同点。而协商性司法并不把探究事实真相作为制度的唯一出发点，很多时候根本就不作为出发点，诉讼效率和成本计算、当事人意愿和裁决的社会效果才是其重要的参考系数，以至于裁判的基础演变为“协商事实”，法官对此不再过于叫真，比如在普通程序简化审程序中，只要控辩双方对某些证据没有异议，法官无须经过质证就可以采纳为定案根据。由于看到制度的自治也会带来“封闭和愚忠”的风险，协商性司法不象传统刑事司法那样完全自闭于法律规范的屋宅之中，而是置身于广阔的社会背景，以获得更广泛意义的社会支持。
由此可见，协商性司法从价值目标到具体原则、制度都不同于传统司法模式摘要：前者是一种高效率下的契约式治理，它不仅以纠纷的真正解决为出发点，充分考虑诉讼主体的现实利益，注重当事者之间通过“合意”完结诉讼，同时，诸多制度布置还充分体现了对诉讼效率的追求，避免了僵化的诉讼公正。而后者则固守刑事司法是为“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪、保护人民”而设，注重严格的规则之治并追求绝对的程序公正。这两种完全不同风格的司法模式如何共处于一国司法体系之中就成为亟需讨论的新问题。
四、协商性司法在中国发生的动因
任何事物产生的初始原因往往对其未来发展起着决定功能，比如，一株树苗能否成为参天大树很大程度上要取决于其最初扎根的土壤肥沃和否，法律制度也不例外，它产生之初的原动力基本左右了其将来的走势，即使后来受人为因素的影响在外貌上有所改观，但其精髓也难以刷新消解。所以，一项司法制度的发生动因就成为猜测其前景的重要参考指数。
从1995年的刑事审判方式改革到后来全面讨论并实践的刑事司法制度改革、以及时下聚焦的刑事证据制度争论，对完善我国刑事普通程序、推进诉讼的公正和民主进程无疑发挥了重大功能。但由于改革派和保守派之间的对抗和策略性的退让充斥其间，以及某些改革建议具有书斋式的心浮气躁、某些实务部门限于“各扫门前自家雪”的利益考虑以至于提出的改革建言往往沦为“多分一杯羹”的谋划，这致使最终出台的很多举措或“矫枉过正”或“亦步亦趋”。协商性司法的出现恰恰就是对这场刑事司法改革中的纰漏的一种补充和完善。作为制度改革过程中的一部分，它是理想和现实在实践层面的自动妥协。而恰切的分析该动因对讨论协商性司法在我国的未来命运至关重要。
最初的刑事审判方式改革是法院为缓解案件压力的临时之举。90年代以来，随着经济体制改革、市场经济的日益活跃以及法治观念的普及，社会矛盾也朝着多元化方向发展，并演化为大量法律纠纷推拥到法院，法院不堪承受之重便开始了举证责任改革，继而开始了庭审方式改革、审判方式改革、诉讼机制改革，以法院和法官制度为切入点的司法改革拉开了序幕。随着实践改革的深入，和旧体制紧密相连的弊端也逐步变为公众关注的焦点新问题，比如司法独立新问题、法院管理体制以及社会深恶痛绝的司法不公和司法腐败新问题等等，改革的波及面越来越广。1997年江泽民总书记在十五大报告中正式提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，“司法改革”因之获得了官方话语的正式承认，这也促成了法学界和司法实务界围绕该主题展开广泛的对话、研讨并积极的付诸实践，如最高人民法院、最高人民检察院先后出台了《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》，并分别进行了机构改革，在全国范围内推行了主审法官制、主诉（办）检察官制、检务公开等重大改革办法。虽然在整个过程中有关证据制度改革的讨论不绝于耳，但由于越来越熟悉到它在整个刑事诉讼制度中的核心地位，研讨证据收集规则、证据排除规则、举证规则、质证规则以及证人出庭作证、证据开示、司法鉴定制度改革新问题在当下可谓炙手可热。
纵观整个刑事司法制度改革，寻求司法公正和效率之间的平衡一直作为内在主线而起着支配功能。但事和愿违，公正和效率的矛盾并未随着改革的深入得到妥善解决，相反，由于保守和改革力量的对抗以及其他不仅仅是法律方面的因素却导致了矛盾的加剧甚至两者的共损。协商性司法就是作为对公正和效率紧张关系的一种缓解手段和策略而在实践中自动出现，并现实的维持和支撑了司法制度的基本运作。
可以说，协商性司法是以刑事审判方式改革为重心的系列举措实施的必然结果。为获得案件的公正审判，改革者们的思路主要是借鉴当事人主义诉讼模式以增强控辩双方的对抗性，并随着程序正义理念的普及、诉讼权利的倡扬，审理程序日趋烦琐和复杂、证据规则也日益精密，最后必然导致诉讼成本的攀升和结案周期的延长，再加上我国刑事案件的受案率近年来扶摇直上，这使得本已稀缺的司法资源更加难以承受现实的压力。[20所以近年来司法资源的有限性和案件日益膨胀之间的紧张关系一直困扰着实务部门，以至于适用体现程序正义价值的普通程序成为奢侈品并可能被斥之为资源浪费。为缓解该冲突，实践中以繁简分离、案件分流机制作为应对之策，其背后的理念是“需要公正的案件使其更加公正，需要效率的案件使其更加有效率”，[21正义和效率由此得以和睦相处。近期的辩诉交易、简易程序的完善和普通程序简化审恰恰就是该背景下的产物，实际却是解决刑事案件负荷所迫不得已的选择。
其间，控辩审三方由于遭受“制度压迫”并出于维护现实利益的驱动，他们不约而同的在协商性司法的形成中共同发挥了促进功能。在司法改革的进程中，为了防止司法腐败，最高人民法院在1998年下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法〈试行〉》和《人民法院审判纪律处分办法（试行）》，最高人民检察院检察委员会讨论通过了《人民检察院错案责任追究条例（试行）》，为了进一步确保法官们恪尽职守，2001年最高院又下发了《地方各级人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)》。其中，错案所涉及的范围十分广泛，立案、侦查、逮捕、起诉以及定罪量刑方面的错误都可能构成错案，办案机构或人员将因此承担法律责任，这些规定虽然其初衷在于防止检察官和法官滥用司法权，但其在现实中带来的一种直接后果是检察官和法官为规避“错案”制裁而煞费苦心，[22又由于我国定罪观念比较浓厚，所以无罪裁决往往会带来更多的关注。最后，防止办“错案”和获得“有罪”裁决就为控诉权和审判权这两个本不该有任何链接的权力搭建了团结的平台，检察官和法官不仅不想见到无罪裁决，找到化解或绕开实践中大量存在的本应作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，[23而且还希望把几乎所有的案件在事实清楚的基础上都办成经得起任何上诉和申诉的“铁案”。做到这一点，除了检察官和法官心照不宣的合作之外，更需要从根本上消除错案产生的可能，即让被告人在认罪的前提下对最终裁决满足，其中，控诉方和辩护方的合作成为首选的运作方式。
辩护方一般也乐于接受这样的处理策略。且不说刑事审判方式改革以来被告人的诉讼地位相比以前并未在现实意义层面获得改善和提高，相反，刑事辩护案件更难开展却成为律师界的一致反映。单凭目前严重的超期羁押、刑讯逼供现象的盛行，[24被告人也想尽快脱离诉讼，哪怕是负担稍重的刑罚。新近出台的体现辨诉交易精神的有关审理“被告人认罪案件”的普通程序简易审就是不良制度压迫和诉讼主体现实利益考量的产物。但这种平和的案件处理方式在“大家都满足”的角度为整个司法制度的运作提供了正当化基础。[25
由此可见，协商性司法是作为缓解制度改革和现实脱节所产生的矛盾的一种策略而出现。它是目标设定过高的制度向事实的妥协、诉讼参和者规避不良制度迫不得已的一种方式，而并非公众权利意识和民主观念的良性结合。
五、协商性司法发展的障碍
和传统司法价值目标相比，协商性司法的价值诉求——诉讼当事者可接受的妥协正义过于主观化和弹性化，因为不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人，彼此之间的具体情形相差甚远，不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度，这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量，对那些暗中压制以及各种趁人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督和审查。又由于协商性司法在我国的产生本来就是文本制度和现实相妥协的产物，它的运作大部分是权力自由裁量的结果，一旦控辩双方的合作丧失基本的老实信用而反目成仇，当事者尤其是被告人也很难争取到必要的权利救济。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作和变通，协商性司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。
我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应观念积习已久。在漫长的封建社会，犯罪被视为对统治权的反叛，因此在追究犯罪时不可能赋予被告人辩护权，控诉机关也不可能和被告人就此心平气和的进行协商。国家丝毫不放弃对犯罪的打击，所以刑事司法领域中就难以产生真正的契约式合作，即使司法中有“服判”之说，也很难说具有契约精神。[26这种打压式的追诉和审判机制往往导致冤假错案。49年建国以来，实事求是原则成为司法领域的重要指针，对原有司法机制经过纠偏形成了我们耳熟能详的“不枉不纵”法律思想并成为现今刑事司法制度的舵手，但这种以国家追诉主义、罪刑严格衔接为基础的刑事司法基调却大大阻碍了协商性司法的进一步发展。
“不枉不纵”的基本要求在于，不冤枉任何一个无罪之人的同时也不放纵任何有罪之人，除了具备法定从轻、减轻或赦免条件的，任何根据实体法规定构成犯罪的人一律定罪处罚。虽然我们刑事司法实践中的口头禅“坦白从宽、抗拒从严”家喻户晓，但没有任何制度防止其中可能的诱导和威胁，也没有任何机制保障司法人员遵守诺言；刑法典虽然明确规定了自首和立功的情形下被告人可减免刑罚，但它和诉讼制度没有建立对接，即使被告人有自首或立功情节，法官仍享有不予实质考虑的裁量权。法外开恩式的有罪协商和妥协在此举步维艰。
事态的发展到此并没有止步，在以实事求是为核心的不枉不纵思想的指导下，我国刑事司法的目的被界定为“打击犯罪、保卫社会”，诉讼制度的设计在总体上都围绕该目标展开，控诉机关和审判机关被牢牢绑定在严格追究犯罪的链条上，检察院还担负法律监督的职责以强化案件处理的准确和真实性，这几乎剥夺了罪刑的协商和妥协在制度层面的生存空间。
法院方面，我们的审判制度把“发现案件真相”奉为圭臬。在审判过程中逐步形成了“裁决不以事实真相为基础将丧失基本的司法公正”的观念，对事实的挖掘偏执得近乎疯狂，以至于根本不顾被告人、控诉方的意愿。比如，“以事实为根据、以法律为准绳”的实事求是原则被视为刑事诉讼程序的重要基准；刑诉法第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。这就是二审程序的“全面审查原则”，它充分展示了法院在探索真实方面是多么的不遗余力！刑诉法第205条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，假如发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。由此可见，为了事实，我们的再审程序拥有不受任何时间、次数限制的启动引擎。所以，即使犯罪人和被害人已经获取了相互谅解，再审程序仍可能把案件事实拿到“法律的裁缝店”重新进行剪裁。同时，法官在刑事审判活动中不去探寻案件事实而作裁判还会面临涉嫌枉法裁判罪的危险。
还有，为了实事求是，“只有被告人口供不能定罪处罚”被视为重要的证据规则。鉴于口供作为证据的风险性，法院非凡注重对一切案件的判处都要重证据，重调查探究，不轻信口供。这一诉讼观念并有现实的制度支持摘要：依照刑诉法的规定，法院作出有罪判决的前提是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪。而只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。据此，在证据法规则寥若晨星的情况下，只有被告人口供不能定罪处罚顺理成章的成为我国重要的规则之一。而协商性司法往往以被告人承认自己有罪为前提，然后才可能和控诉官员作互惠互利的谈判，这在法官眼中无异于仅依靠被告人口供控辩双方就完成了定罪处罚的协议，这显然有悖于基本的证据法规则。
这共同导致人民法院只答应部分自诉案件可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉，而绝大部分刑事案件都由法官作出基于事实的判决结案，所以，控诉方和被告人基本不可能表达法外的意见。[27
检察院方面，追诉犯罪乃侦控机关不可推卸的义务。在我国，鉴于刑事犯罪和民事纠纷的严格区分，相应诉讼程序的适用原则、价值取向也产生了明显的分离，如民事诉讼注重纠纷的现实解决，因而当事人的处分原则成为诉讼的重要指针；而刑事诉讼重在惩治犯罪、实现国家的刑罚权，因此国家不会轻易放弃追诉犯罪，如刑诉法第83条和第141条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。只是基于司法效益及其他刑事政策的考虑，对某些稍微刑事案件赋予被害人自诉权。
虽然，非凡情况下控诉机关也有起诉裁量权（如刑诉法第140条的证据不足不起诉，第142条的法定不起诉和酌定不起诉），但立法对此作了严格限制，以至于适用范围极为有限。从总体上看，侦控机关对犯罪新问题不可为了利益交换而进行自由处分，并且一旦稍加“自由裁量”就可能触犯刑法。[28所以至少从文本上说，国家追诉主义成为我国刑事司法的基础，刑法和刑诉法典要求我国侦控机关要像忠实的卫士那样把犯罪嫌疑人交付审判，不可自作主张的中途“变更起诉”。即使检察官根据具体情形可以变更起诉，但由于我国刑法中存在大量转化犯、结果加重犯、结合犯的规定，以及司法实践中约定俗成的对实质数罪的犯罪行为作为一罪处理的现象，比如连续犯、牵连犯以及吸收犯，这使得检察官通过减少罪名或选择罪名而变通起诉的余地大为缩减，[29而且量刑中的法定从轻、减轻情节很少，量刑幅度普遍太高，这就共同限制了控诉方的实体裁量权，以至于和辩护方协商时往往“无牌”可出。
我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，现行刑诉法第8条也进一步规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。检察院因此在刑事诉讼中扮演着控诉和诉讼监督的双重角色，而诉讼监督的职责要求检察院必须中立，在保证诉讼程序的公正和严格执法方面，眼里揉不进任何沙子。这就使得控诉机关和被告人协商时左右为难——因为它左手是铁面无私纠察违法乱纪的督导官，右手却想为了更富有效益的履行控诉职能而设法变通，结果必然是左手打右手，将陷于十分尴尬的地步。
现有的审判和公诉制度在制度层面控制了法官和检察官进行司法协商的能动性，同时，辩护方的情况也没有好到哪去。协商性司法的运作必须以被告人具备和控诉方进行对抗的诉讼能力，这样基于实力对等所形成的妥协结果才可能是真实和自愿的，否则协商就仅仅成为压制的代名词。要实现控辩双方对抗能力的基本对等，被告人必须有律师的帮助，而且被告人在协商性司法过程中比传统司法更加依靠律师，但被告人却面临两大困难摘要：一是我国目前不健全的刑事法律援助制度使得很多贫穷的被告人，无法获得律师的法律帮助。[30即使有幸获得法律援助，但鉴于从事法律援助的律师的水平往往低于其他专业律师，这就使那些贫困的当事人无法真正和控诉方对抗，司法正义因此演变为经济正义。二是司法改革之后律师调查取证更加困难。根据1996年律师法和刑事诉讼法的规定，律师的调查取证不再具有强制性而必须要经过被调查单位和个人的同意，这就因取消了律师的官方色彩而纯粹变为民间行为。由于“和为贵”的民间传统，民众一般都不愿意作证或提供证据，又因为辩护方在我国并没有以强制程序取证的权利，最终导致律师调查取证十分困难。两方面的原因共同使得控辩双方由于信息不对称而无法真正对抗，在力量不均衡的情况下，双方的对话换来的也许只是“不平等的协议”。还有，某些律师为了更便捷的营利而不顾被告人的切实利益和控诉方进行“交易”的现象也不得不防，正如我问及广东省一位检察官如何评价辩诉交易在我国的前景时，他的第一反应即为“我们将要挣到很多钱。”
另外，在我国司法并不真正独立的情况下讨论为协商性司法新问题还有很大的风险摘要：一是司法过程布满太多法律外的变量和影响因素可能使协商无法进行。比如，现今的检察权在实践中会受到来自多方面的干预。一个案件，只要它在地方有点影响，人大、政协、党委等机关就可能下指示从严惩治，这时，检察机关即使想协议解决案件也已不可能。[31其二，这也为法律之外的力量侵入司法系统提供了更加有利的口实。[32这种不无道理的担忧也许会招致公众对协商性司法的抵制。
六、程序正义论的补充摘要：协商、妥协和复合程序
长期以来，“重实体轻程序”成为中国刑事诉讼的主流观念，并将刑事诉讼理解为经验意义上的打击犯罪和惩治犯罪活动，使得刑事诉讼带有明显的行政性治罪活动，从回避、管辖、侦查、起诉、强制办法的设计，到一审法院对起诉罪名的随意变更、二审法院全面审理以及不开庭审理方式、死刑裁判的复核、法院对已决案件的主动再审以及执行中刑罚内容的变更等，都程度不同地存在着行政化甚或准军事化的倾向。[33为了修复刑事诉讼的“诉讼形态”并能同时解决警察权、检察权、司法权滥用所导致的司法不公正的新问题，程序正义理论在刑事司法领域的思索应运而生。
从程序价值的基本模式和基础理论的评介，到程序价值引入刑事司法领域、程序正义独立价值的讨论，以及近期以程序性制裁为核心的诉讼救济体系的探究，截至今天，“程序正义论”的框架在我国已经基本形成。[34由于追求程序公正的观念和市场追求形式和规则平等的思维不谋而合，因此，严格遵循规则之治的正当程序模式对我国良性法律秩序的形成起了很大的推动功能，并成为刑事司法制度的内在主线。但近年来，该尚处于建构中的程序正义理论、程序正当性却面临着被“积案”摧毁的危险。[35而这不过是冰山之一角，中国在经过十余年的改革开放后，社会分殊化的程度已相当之高。目前不同社会阶层之间，不同地区之间，乃至同一地区不同“单位”之间的利益都已有极大的差异、矛盾和冲突。[36面对不断涌现的新的社会差异和社会冲突，规则和事实之间的矛盾在刑事司法领域尤为突出。我们实践中的司法公正和效率之间的紧张却暗示程序的正当性已有危机的征兆，而协商性司法就是对该程序危机的一种弥补。
诉讼的参和者经过自由选择并有意义的参和到裁决的制作中，尤其是让被告人摆脱司法奴隶主义而达到自我决定主义，这是刑事司法的最高境界。在这一过程中，采取的诉讼形式并不限于对抗，协商、对话和合作也是一种司法民主的表达，而且在诉讼进程中十分必要。[37而传统司法的一贯做法是，控辩双方在对抗的基础上积极参和而影响法官的裁决。法官作出的裁决无论在法律规范的角度如何权威，但由于它究竟不是合意的产物，所以假如仅仅适用单一的非合意模式，可能会造成“正义的专制”。
由于协商性司法能让控辩双方在现实地考虑自我利益的基础上，通过对话和协商，达成双方都满足的处理结果。这种司法不仅为正义的多面性提供了现实基础，避免了单一正义的不足，并且能缓和基于“事实”和“规则”之间的矛盾而产生的程序公正和实体公正的紧张关系。
程序公正和实体公正的矛盾由来已久。因为案件事实非常复杂且相互之间有很大差异，而规则是一刀切的，这样，所有案件按照单一的程序规则进行必然会使某些案件的当事者不满足。有关事实和规则的矛盾，哈贝马斯曾比较早的提出过解决方案。西方近代以降的飞速发展，导致后工业社会宪政体制下的民主政治、福利国家等受到前所未有的质疑，引发了一系列的危机。哈贝马斯针对此现象认为，在交往过程中通过对话和理性协商来获取民主是解决危机的有效方法。在法律领域，实在法已不再从更高等级的道德律法中获取其正当性，而仅仅能从推定的理性意见和意志形成的程序中获得其正当性。%26#8226;%26#8226;%26#8226;%26#8226;%26#8226;%26#8226; 只有以下的规定和方法才能称的上合法摘要：得到全部可能的相关者同意，而且他们均参和了理性的对话和论证。[38而该思路和协商性司法的理论支撑相暗合，因为协商性司法的主旨就是在对抗性的刑事诉讼中展开有实质意义的对话，在协商中形成处理意见，以此弥补刑事司法程序正当性的不足。
当然，协商性司法并不是特立独行的不受任何规范约束，追求漫无边际的协商和妥协，它必须在法律的荫影下进行（bargain in the shadow of the law），[39它仍不能突破最低限度程序公正的原则和标准，否则，正义将荡然无存，剩下的可能仅仅是权钱、权权的肮脏交易。这还可以从萨默斯的相关评论中找到印证，他认为，程序正义原则的要求之一即为协议性（consensualism），这也是程序价值的要求。现代法律程序的许多特征都答应潜在的程序参和者放弃参和法律程序的运作过程。不论结果如何，建立在有关公民自愿选择基础上的协议性都是需要通过法律程序本身实现的“程序价值”。[40
鉴于司法正义的脆弱和多面性，它的实现需要更广阔的空间。在诸多利益“剑拔弩张”之际，尽量妥协一下，为正义的实现留出更充分的余地，这就是协商性司法最大的制度功能。
同时，我们似乎也应该因为协商性司法的出现而对当下刑事诉讼程序作进一步的反思摘要：既有的诉讼制度应作出怎样的调整才能保证程序在整合社会纠纷方面的有效性？笔者认为，通过增强制度的包容度、寻求制度的多元化，赋予当事者更多的程序选择权，并在进入程序之后享有真正意愿表达的机会，使诉讼制度有生产“让所有利益主体都满足的结果”的能力，这就致力于构建成熟的刑事司法制度而言不失为理性的选择。[41只有形成这样的复合程序，追求程序公正的独立价值才拥有现实的制度支持，程序的正义也不再会因社会的复杂和多元而无家可归。
七、结语
虽然协商性司法的出现能够使追求程序正义的独立价值获得更坚实的基础，并为刑事诉讼制度的反思性调整带来良好的契机，但它的出现是理想化的司法改革和现实差距相妥协的产物，其发展更多的来源于诉讼当事者的现实推动而不是官方法律文本的积极支持。又由于它和既有的传统司法制度在理念和运作制度方面的巨大差异甚至完全相左，由此产生的合力阻碍也许会遏制它的进一步发展——在试行中终止（如适用普通程序审理“被告人认罪案件”的简易化程序）或者永远不能在成文法中获得名正言顺（如证据开示制度和检察官的量刑建议权）。不仅如此，在目前的司法体制和律师制度的框架中，尤其是干预司法现象严重、 司法的不公平适用、“严打”的盛行、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度不完善以及律师的社会责任感并不强的情况下，协商性司法可能将成为法律外力量染指司法的有力途径、“八议”和“官当”制度的现代复苏、“严打”的合法外衣、压制性合意的借口、律师和司法官员进行不当利益交换的便捷利器！刑事被告人因此将处于更加不利的地步，协商性司法也将成为产生司法腐败的另一窗口。
对此我们不得不警醒，但因噎废食的封杀却未免过于懦夫和武断，究竟协商性司法对刑事诉讼制度在当下社会的重塑发挥着不可代替的良性功能。笔者认为，为了阻止其可能带来的隐患，有必要在传统的司法观念中引入私法中的契约精神并对刑事司法治理方略作出相应的调整。
因为我国传统的司法程序设计完全以管制思想、权力支配观念为基础，刑事诉讼在很大程度上不过是展示国家公权力的一个道具，而协商性司法却体现了一种契约精神——通过对话和协商获取合意下的社会治理。它们在形式上是合意的结果，实质内容上折射出了契约的一般原理，比如它们遵循了契约的一些基本原则，如平等原则、意思表示真实和老实信用原则。刑事司法领域引入契约观念，不仅仅是为了体现国家治理中的市民社会精神，虽然它确实起到了如此功能，更重要的是以契约观念及其内含的法律原则、相应的违约救济来有效的约束公权力，防止它借协商之际侵犯公民私权利。其中，尤为重要的是培养刑事司法中的老实信用观念并建立保障机制。司法应该具有老实品格，这样才能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守；假如公民觉得司法运作布满了欺诈和骗局，就可能对本国司法丧失信心，漠视法律的心态和相应行为就当然出现并可能蔓延。协商性司法尤其需要控诉机关遵守诺言，否则将无法持续的进行下去。
控辩双方仅仅拥有契约观念还不够，立法者和司法官员对以“同意”为基础的协商性司法还需要有宽容的态度。同意(consent)在刑事司法中扮演着重要的角色，有学者认为，刑事司法常面临如此之风险，即被视为残酷且具压制性的，并因此而丧失公众的支持和遵从——而这却是司法制度稳定性和有效性所依靠的重要因素。尽管刑事司法权力在最终意义上具有强迫性，但它的实施几乎在各个层面都离不开合作和同意（cooperation and consensus）。[42所以，为了刑事治理的有效性，刑事司法不应该只是谋求国家公权力如何获取单方面的胜利，还需要注重协商和论谈在诉讼中的独特功能，司法官员应该熟悉到对某些刑事案件的处理用“纠纷解决”模式更为有效。
虽然诉讼观念的转化是协商性司法发展的根本前提，但这也只是基础，还应该为之提供一个健康的制度环境，比如进一步加强司法独立、完善围绕控辩双方对抗能力之平衡的系列制度、建立正确对待口供基础上的证据规则、赋予法官和检察官在罪刑新问题方面充分的裁量权等等。为防止特权人物借司法的协商性逃脱法律制裁、反程序的“严打”凭此扩大适用、[43被告人的正当权利在麻醉中被剥夺，构建必要的法律审查和相应诉讼救济机制也甚为重要，否则协商性司法可能不过是刑事被告人的一个“漂亮陷阱”。
【注释
* Gellhorn, Public Participation in Administrative Proceedings, in Yale L. J., Vol.81,1972, pp359-360.
**北京大学法学院博士生。本文得到了导师陈瑞华教授的悉心指导，在此谨表谢忱。当然，本文一切可能的责任由笔者自负。
[1 王占庆，王冬香摘要：“刑事简易程序适用调查报告”，《刑事审判要览》2003年第1辑，法律出版社，页81。
[2 比如，陈瑞华教授在1997年就指出，简易程序的设计没能赋予被告人自主、自愿地选择和放弃的权利，并就由此所带来的危害作了评述。参见陈瑞华摘要：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页398。
[3 新近的改革意见对此也没有作出修改，只是更加明确适用简易程序审理的公诉案件的适用条件，范围并没有扩大，参见《有关适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第1条和第2条内容。
[4 尤其是实践中有相当一部分案件，事实清楚，证据充分，虽然作案多起，但手段雷同，被告人对所犯罪行亦供认不讳，之所以不能对这些案件适用简易程序，仅仅是因为对犯罪人要在3年以上定罪科刑。该类案件的审理中，控辩审三方不仅无奈、厌烦，整个过程“应景”的近乎滑稽。参见摘要：北京市海淀区检法两院《适用普通程序简易化审理方式》课题组摘要：“普通程序简易化审理方式的构想和实践”，载陈兴良主编《刑事法判解》第3卷，法律出版社，页442－443。
[5 如最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》中要求进一步扩大简易程序的探索；2001年7月召开的全国高级法院院长座谈会上，肖扬院长提出了要大力推进法院体制改革和制度创新。人民法院要和有关部门配合，进一步扩大刑事简易程序审理案件的范围，在不违反刑事诉讼法的前提下，探索普通程序简易化的有效途径，以提高审判效率。
[6 参见《法制日报》2002年4月19日版。
[7 如朝阳区人民检察院出台的《轻伤害案件处理程序实施规则》（试行），根据第1、3条的规定，对某些轻伤害案件，为了确保合理定纷止争，有效节约司法资源，假如犯罪嫌疑人和被害人能达成和解，检察机关就可以作出相对不起诉的处理。
[8 “全国法学专家聚会贵阳开展研讨（焦点摘要：辩诉交易）”，资料来源摘要：金黔在线（http摘要://www.gog.com.cn）
[9 在北京召开的一次全国刑事检察工作会上，最高检一位权威人士在谈到检察改革时明确指出，检察院作为司法机关，行使司法权力必须依据法律的明确授权，“辩诉交易”在我国目前的法律中没有明文规定，因此，目前检察机关在办案中不能适用“辩诉交易”。这位权威人士同时指出，对于辩诉交易目前可以探索、探究、论证，在时机成熟时也可以考虑提出立法建议；另外，对于暂缓起诉、社会服务令等法律没有明文规定的做法，目前也不能用于办案。 资料来源摘要：http摘要://www.legaldaily.com.cn
[10 李和仁摘要：“量刑建议摘要：摸索中的理论和实践——量刑建议制度研讨会综述”，《人民检察》2001年第11期。
[11 “郫县检察院率先在全省使用量刑意见权”，四川在线（http摘要://sichuan.scol.com.cn/cdxw）
[12 吴艳霞，许海涛摘要：“辩诉双方参和量刑——石家庄长安法院检察院审理未成年人案件出新”，《燕赵都市报》（电子版），2002年7月13日。
[13 有如下情形可以对此证实摘要：山东省东平县检察院自2002年以来，积极探索试行量刑建议制度，使量刑程序的公开性和透明度大大增强，这不仅明显提高了诉讼效率，而且检察机关和审判机关、律师的关系也因此获得进一步协调，累诉、缠诉案件明显减少，比如当事人上诉率由原来的72%降为14%。参见摘要：“当庭提建议 量刑更公正”，《检察日报》2003年4月9日。
[14 北京市海淀区检察院作为公诉人对辩护人所开示证据的案件范围为摘要：该院立案侦查的全部案件；辩护人向公诉人需开示五项主要的证据，包括摘要：犯罪嫌疑人、被告人正当防卫、紧急避险的证据、不在现场的证据、未达刑事责任年龄的证据、不具备刑事责任能力的证据以及有自首、立功情节的证据。资料来源摘要：海淀检察院和北京律协就刑事证据开示签订“君子协定”，庭审中双方不玩“杀手锏”（中国普法网http摘要://www.legalinfo.gov.cn/news ）
[15 需要说明，协商性司法在中国并不限于上述列举的制度，由于它们产生的途径不同或适用的不普遍，所以在此不再详尽讨论。如立法中已经明确规定的刑事和解制度和调解制度，以及仅仅呈现个案现象的污点证人制度，诱惑侦查中的“线人”减免刑罚制度等等。还有，实践中的很多制度都内含了协商观念，注重当事者的意愿、寻求案件的真正解决，如北京市朝阳区人民检察院于2002年5月在刑检部门设立的“妇女犯罪审控组”，其是以女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案小组。在办案过程中，检察官对由于夫妻感情而致的伤害案件、家庭暴力案件，非常认真的听取被告人、被害人的意见，寻求双方的谅解，并通过不起诉、减轻刑罚的建议达到真正地解决矛盾，取得了良好的社会效果。参见“为心灵开扇窗——北京市朝阳区人民检察院‘妇女犯罪审控组’纪事”，载《北京青年报》2003年3月26日。
[16 这样的制度不胜枚举，比如在侦查阶段，以相对人自愿配合为前提的任意侦查制度；测谎仪的适用必须经过被测者的同意。控诉阶段的辩诉交易制度；审判阶段，如在俄罗斯，刑事被告人在选择审判组织方面有相当大的自由，其新刑诉法典还建立了被告人认罪的非凡程序、和解法官审理案件的程序。刑事证据法领域的污点证人制度、自认制度（在英国，根据1967年刑事审判法案的规定，自认制度（formal admissions）仅仅适用于民事案件，但现在在刑事案件也开始运用，详见Peter Murphy, Murphy on Evidence, seventh edition, Blackstone Press Limited,2000,pp572-574）、“允诺后不得翻供”原则、自白任意性原则等等；执行阶段，如美国的缓判决制度（deferred judgement），先由检察官和被告人就量刑新问题协谈后再呈由法官核定。
[17 如美国的辩诉交易制度解决了90％以上的刑事案件，司法人士普遍认为，假如没有辩诉交易制度，美国整个刑事司法体系将面临着崩溃的危险。
[18 有关恢复性司法的基本论述，参见摘要：卡洛林%26#8226;霍伊尔和理查德%26#8226;杨摘要：“恢复性司法——评价其优缺点”，载麦高伟 杰弗里%26#8226;威尔逊主编《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。
[19 我国盛行的诉讼观念是，侦控主体拥有过多实质意义的权力就可能带来司法腐败、有碍司法公正，1996年刑事诉讼法取消了免予起诉制度就是明证。
[20 《中国法律年鉴》从1998年到2000年间统计的数据就可见案件增加之快摘要：1998年全国法院共受理刑事一审、二审和审判监督案件565941件，比上年上升8.75％；1999年共受理刑事一审、二审和审判监督案件630538件，比上年上升11.41％；2000年共受理刑事一审、二审和审判监督案件656788件，比上年上升4.16％。为了使公正审判不受案件超期积压的影响，最高法院在2000年制定了《有关严格执行案件审理期限制度的若干规定》，试图通过严格的审限制度规定来解决案件的严重拖延，这种扬汤止沸的做法无疑难有成效。
[21 这是陈瑞华教授在指导笔者该论文时所指出的，可谓一语中的。
[22 如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法〈试行〉》中规定，人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反和审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反和审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。在审判中，法官故意违反事实和法律，作出错误裁判的，或因过失导致裁判错误，造成严重后果的都在追究范围之内。《人民检察院错案责任追究条例（试行）》所称错案是指检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件，或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。而实践中，错案往往是由被告人的上诉、被害人的申告所引发。所以，检察官和法官为避免涉嫌错案，他们在诉讼中就更加注重被告人和被害人的态度，并作出尽可能的妥协。
[23 现行刑诉法第162条规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，但是，检法两家为了达到定罪方面的双赢，或者法官暗示检察机关和被告方达成有罪妥协，或者检察官要求和被告人达成有罪协议并让法官予以认可。实践中的一真实案例足以证实该现象摘要：被告人张某和被害人刘某由于生活琐事发生矛盾。2002年10月6日，被害方纠集亲朋好友共9人，携带木棒和刀具前往被告人家“出气”。碰巧被告人在家也正和很多亲戚聚会，他们看到被害方来势汹汹时都想夺路而逃。经过一场“混战”，被害方“一死四伤”、被告方有若干人受伤。经过侦查机关立案侦查，检察官对张某以故意杀人罪起诉至法院。庭审中，被告人的辩护律师对控诉方的证据提出种种质疑，并指出证据几乎都是被害方的人证，杀人工具至今没有发现，证据单一而不充分且有作假之嫌疑，因此主张被告人无罪。因此，法院把案件退回检察院补充侦查。检察院迫于证据不足的压力以及被告人可能无罪释放的风险，主动向法院提出，只要给被告人定个罪名，什么样的量刑都可以。法院就向被告人的律师作出承诺，只要被告人承认自己有罪，可以判缓刑立即“放人”。最后被告方同意检察官、法官的意见，他也被定为“故意伤害罪”，但有正当防卫、认罪态度好、配合审理工作的事由而判处缓刑。该案例由纪祥德律师提供，在此表示感谢。
[24 以当下超期羁押现象为例，就全国范围而言，犯罪嫌疑人已经被羁押了15年，至今未判决仍被羁押的全国有几十件；被关押了20年以上没有处理完的还有30多件；至于被关押了3年、5年、8年以上的则更不在少数。参见陈瑞华摘要：“律师制度和司法改革”，载《律师和法制》2003年第1期。
[25 正如有人对辩诉交易的评价摘要：辩诉交易不仅使法官和检察官从近乎窒息的工作量中有所解脱，它还减少了检察官败诉和法官裁决被推翻的风险因而维护了他们的职业声誉。事实上，凭借缩减诉讼中的事实或法律错误，辩诉交易保障了整个司法制度的信誉及其正当性。George Fisher, Plea Bargaining`s Triumph, The Yale Law Journal, Volume 109,March 2000,P867.
[26有人认为，中国的传统法文化是以争取同意为特征的，并以如下资料作为支持摘要：《唐律疏议》中的“狱结竟取服辩”条的规定；在清代，上级对重罪案件自动进行复审的目的是取得被告人的自我认罪书，而州县自理的稍微案件的审理则是一种使当事人心服或口服的解决新问题的程序。具体论述参见季卫东摘要：《宪政新论——全球化时代的法和社会变迁》，北大出版社2002年版，页103－104。笔者不同意该看法。中国历史中的刑事审判追求被告人的心服和认罪，仅仅是为司法的专横提供“体察民情”的外衣，实质上并没有赋予被告人自主选择权，也没有真正的主体地位，由此获取的同意只是一种“压制”下的合意，一种抽取契约精神的协定。
[27 当然，在理论上，法院以事实为基础进行裁决也许本无可厚非，如俄罗斯《刑事诉讼条例》曾规定，法院在审理每一刑事案件时均应采取一切可能的办法查明真相，但新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》仔细地抹去了“真相”这个字眼，法院必须全面、充分地查明具体案件的全部情况的规定被完全排除了。其第15条第3款规定，在审理刑事案件时，法院为控、辩双方履行诉讼义务和行使其权利创造必要条件。所以，该规定把法院视为对一切都漠不关心的收发员，只确认控辩双方中的哪一方能够提交更有说服力的证据从而“打赢官司”。而法院和它进行的审判假如不追求真理、真相，就不能受到各阶层广大群众的信任。因此，俄罗斯的很多学者和实务工作者对此提出了批评。参见K.φ.古岑科在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的中文版序言中的述评。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版。但我国围绕发现真相的审判制度却表明，控诉方和被告人就犯罪和刑罚新问题意欲协商，法院可能难以突破制度给予充分的支持。
[28 比如我国刑法第399条规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的构成徇私枉法罪；第400条规定，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的将构成私放在押人员罪。
[29 美国刑法在这方面近乎完全相反，在美国，同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉。参见储槐植摘要：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社，页152。抛开其中的严厉性不谈，这样的控诉机制为检察官和被告人进行控辩协商提供了资本和余地却是显而易见的。
[30 我国法律援助制度的发展起步比较晚，法律援助立法至今仍处于讨论之中。全国还有相当一部分县级地方没有建立法律援助机构，已经建立机构的地方，机构不规范的情况也比较严重。不少地方还存在着“四无机构”，即无编制、无经费、无专职人员、无办公场所的法律援助机构，“四无机构”根本无法正常开展法律援助工作。而经费短缺是目前法律援助制度最突出的新问题，律师办理法律援助案件拿不到补贴，这不仅导致律师的积极性受到极大的减损，也必将导致法律援助的办案质量降低并最终损害受援人的合法权益。参见杨勇摘要：“法律援助摘要：法律界的‘希望工程’”，载《中国律师》2003年第1期。
[31 立法者也许已经意识到这一点，在《有关适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中明确规定，有重大社会影响的案件不适用本意见审理。但这种弹性条款无法真正起到系统独立的护身符的功能。
[32以辩诉交易为例，我和汕头市检察院的检察官谈论辩诉交易新问题时，有检察官就提到，外界不正当干预司法现象本已很严重，但检察官可以凭借“有法定的规则程序，不敢法外裁量”予以回绝，而一旦确立辩诉交易，外界的干预力量就会乘虚而入。1979年刑诉法的免予起诉制度就是很好的例证，当时由于检察院有免予起诉的权力，外界的指示层出不绝。所以，在司法不独立的情况下，不宜引入辩诉交易。
[33 参见陈瑞华摘要：“通过程序实现法治”，《刑事诉讼的前沿新问题》（中国人民大学出版社2000年版）的代序言。
[34 在我国，陈瑞华教授关注程序正义理论比较早，近年来也一直致力于该新问题的探究并取得了系列学术成果。从他的著述中可以发现程序正义论在中国刑事司法中的形成过程摘要：“刑事审判程序价值论”，载《政法论坛》1996年第5期、第6期。“程序价值理论的四个模式”，载《中外法学》1996年第2期。“程序正义论摘要：从刑事审判角度的分析”，载《中外法学》1997年第2期。《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版；“程序正义论纲”，载《诉讼法学论丛》1998年第一卷第一辑。“通过法律实现程序正义摘要：萨默斯‘程序价值’理论评析”，载《北大法律评论》1998年第一卷第一辑。“论程序正义价值的独立性”，载《法商探究》1998年第二期。“走向综合性程序价值理论摘要：贝勒斯程序正义理论述评”，载《中国社会科学》１９９９年第6期。“程序正义的理论基础摘要：评马修的‘尊严价值’理论”，载《中国法学》，2000年第3期。
[35 有很多民诉学者已经熟悉到该新问题的严重性，并主张设置多元程序并在此基础上保障当事人的程序选择权作为解决方略。可参见，何兵摘要：“法院的案件危机和策略”；傅郁林摘要：“繁简分流和程序保障”，载北大法律信息网（http摘要://www.chinalawinfo.com）
[36 参见甘阳摘要：走向“政治民族”，《读书》2003年第4期。
[37 这是陈瑞华教授和笔者聊天时所指出的，笔者深以为然。
[38 Between facts and norms 摘要: contributions to a discourse theory of law and democracy ,by J urgen Habermas ; translated by William Rehg ,Cambridge, Mass. 摘要: MIT Press, c1996.pp457-458.
[39 Dignan, J, Repairing the Damage,(1992)32BJ Crim453.P465.
[40 陈瑞华摘要：“通过法律实现程序正义摘要：萨默斯‘程序价值’理论评析”，载《北大法律评论》1998年第一卷第一辑，页190。
[41 假如说围绕刑事诉讼法典的修改而出现的庭审方式探索，以及新法颁行后所产生的广泛意义的司法改革的讨论都是致力于诉讼形态回复的话，（有关刑事诉讼形态回归的讨论，可参见陈瑞华摘要：《刑事诉讼的前沿新问题》，中国人民大学出版社2000年版。）那么，面对多元社会现实以及后现代法学思潮的冲击，培育和发展刑事诉讼的成熟形态应成为目前急需解决的新问题。近来很多国家的司法改革都朝让诉讼主体满足的方向作了重大努力，如英国2002年7月签署的政府白皮书《所有人的公正》（Justice for All），关注的焦点即为纠正刑事司法过程中的权利保护不平衡，力争给所有人以公正。参见陈光中、郑旭摘要：“追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评”，《中国刑事法杂志》2003年第1期。正在进行的日本刑事司法改革的理念，可以概括为“进一步满足国民对刑事司法的要求；进一步确保国民对刑事司法的信赖；加强刑事司法的国民基础。”参见王云海摘要：日本的刑事司法改革——社会的“法化”还是法的“社会化”？《中国刑事法杂志》2003年第2期。
[42 N Lacey, ‘Introduction摘要: Making Sense of Criminal Justice’ in N Lacey(ed), A Reader on Criminal Justice(Oxford摘要: OUP,1994)pp4-5.
[43 “严打”的方针在司法实践中被积极贯彻，近年来一直处于递增状态，如2003年《最高人民检察院工作报告》指出，检察机关始终把维护社会稳定作为首要任务，认真履行对刑事案件的批准逮捕和提起公诉职责，坚持严打方针，稳、准、很地打击刑事犯罪活动，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5%和30.6%。由于它至今并没有单独的法定适用程序，而其间因快速处理之需而限制或剥夺犯罪嫌疑人的正当权利极有可能，而在“严打”有增无减之际通过的适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见，这可能恰恰为“严打”提供了法定程序的外壳。对此笔者不无担忧。
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