虚拟世界中的证据

虚拟世界中的证据

张啸远

张啸远安徽财经大学安徽蚌埠233030

摘要：电子证据作为电子信息的载体，不同于传统证据。为了适应信息化时代带来的证据领域的变革，有必要厘清电子证据的范围，建立和完善电子证据的收集、审查、判断规则。

关键词：电子证据特性原件收集

当今社会，计算机技术沿着“摩尔定律”1所预言的速度不断飞速发展。计算机和互联网渗透到社会的方方面面，电子商务、电子政务、无纸化办公已经成为日常工作生活中的常态。现实社会的正常运转越来越依靠虚拟世界，而现实社会中的问题也逐渐地发生在虚拟世界。电子商务纠纷、黑客病毒攻击、木马程序泛滥，这种以计算机为犯罪工具或者以计算机为攻击目标的活动不断增多。虚拟世界中的问题要在现实社会中解决，解决问题的重点在于确认事实，而确认事实离不开证据的支持。如何让虚拟世界中的证据转化成真实诉讼环节中可以采纳的证据，是一个全新的机遇和挑战。

一、电子证据的定义

电子证据（Electric—evidence）是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。1998年加拿大颁布了世界上第一部为电子证据制定的法律——《统一电子证据法》，我国于2005年4月1日开始施行的《中华人民共和国电子签名法》确认了数据电文、电子签名两类电子证据的法律效力。与传统证据相比较，电子证据具有以下特点：

（一）无形性。计算机中运行的程序和处理的信息必须转换成二进制的机器语言才能被计算机读懂，而计算机内部传输的信息实质上都是按编码规则处理后的“0”和“1”。因此电子证据不能像其他类型的证据一样可以直观的查看，必须借助显示器、投影仪等输出设备，才能将其内容显示出来。

（二）复合性。与其他类型的传统证据所呈现的单一表现形式相比，电子证据的表现形式更为多样化。电子证据可以用文字、图片、PPT、FLASH动画等多种形式呈现出来，还可以用交互式的设计更清晰的表现所要证明的案件事实。电子证据的复合性，使其在举证、质证时的表现力上远远优于传统证据。

（三）脆弱性。传统证据如书证、物证等大多具有较强的稳定性，一旦改动就会留下痕迹。而电子证据作为一种电磁记录物，在输入、存储、传输的过程中都不能被肉眼直接观察到，所以对其进行修改、伪造、变造更具有隐蔽性，不容易察觉，并且电子证据在计算机内进行处理时，也会因误操作、计算机病毒、黑客入侵等原因造成原始信息的改变。例如曾经肆虐一时的“熊猫烧香”病毒，就会修改计算机系统内的所有可执行文件，若电子证据感染了该病毒，无疑会丧失作为证据的真实性。

从字面来看，电子证据应该从内部分为两大类——以模拟信号方式存在的电子证据，如音频、视频资料；以数字形式存在的电子证据，即电子文件类证据。由此而衍生出对于电子证据的不同理解。

（一）狭义的电子证据。如“网上证据即电子证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”，“电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”，“电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据”，“电子证据是以数字的形式保存在计算机内部存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息”。2从这些定义来看，所谓的“电子证据”是自计算机或相关设备中所得到的数字型的电磁记录物。

（二）广义的电子证据。如“电子证据是指以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和计算机证据”，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中和媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接受”。3从这些定义来看，广义的电子证据即包括模拟的电子证据和数字的电子证据。

公安部网络安全保卫局（原公共信息网络安全监察局，以下简称“网安局”）于2005年颁布施行的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》第二条规定：“电子证据包括电子数据、存储媒介和电子设备”，并在之后的《公安机关电子数据鉴定规则》中加以说明“电子数据是指以数字化形式存储、处理、传输的数据”。

最高人民检察院技术信息中心于2009年颁布试行的《人民检察院电子证据鉴定程序规则》将电子证据定义为：“电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物”。

上述两个机关对电子证据的定义采取了不同的广义解释。网安局在狭义的电子证据之外，把电子证据的载体——存储介质和电子设备也包括在内。但是，存储介质和电子设备中具有证明力的是内部存储的电子数据，比如U盘中的电子文档，GPS中的电子路线图，手机中的短信息，这些仍然属于狭义的电子证据范畴。如果是存储介质和电子设备的实体可以起到证明作用，则将其归于物证一类更为妥当。最高检信息中心的电子证据概念在内容上涵盖了狭义的电子证据的概念，似乎更为合理，但是其定义的电子证据中包含模拟信号方式存在的电子证据，实际上该种证据已存在于现有证据法框架下视听资料的范围。综上所述，笔者认为采用广义解释虽然可以扩大电子证据的适用范围，但是会给现有的证据法体系带来更大的难题。因此，在电子证据的概念上，采用狭义的定义更为清晰、明确，这样在判断某个证据是否属于电子证据，是否适用电子证据规则的时候也会起到更准确的指向作用。

二、电子证据的原件之惑

我国诉讼法对证据的证明能力采用的是原件、原物优先原则，即对于实物证据，应当优先提供原件、原物。我国《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”我国《刑事诉讼法》第53条也有相同的规定。在英美法系国家，亦有最佳证据原则，规定文字、录音、照片等证据的原始材料应当优先提供。

传统的“原件”是指信息首次固定其上的载体，相对于“复制件”而言，强调的是载体的原始性。因为载体的原始性保证了其信息内容的真实性，所以提交原件具有较高的可信度。然而电子证据的信息内容与其载体的关系并不紧密，同一份电子证据可以存储在硬盘、U盘、光盘等多种介质上。而且电子证据的原始信息是二进制编码，无法直接地进行识读，只有通过各种输出设备以可见的形式输出才能识读。而这种电子证据的输出形式已不是传统的“原件”。因此，在传统的法律环境下，电子证据不可能作为原件提交。

在解决电子证据的“原件”证据能力障碍方面，国际上典型的做法有三种：扩大解释法、功能等同法、置换原件法。我国的《电子签名法》采用的就是功能等同法，其中第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。”因此，在诉讼环节中，举证方证明所提交的电子证据能够满足法律规定的原件形式要求，该电子证据方具有证据效力。

三、如何收集电子证据

电子证据是以二进制编码的形式存储在硬盘、光盘等载体上，在存储、传输、使用的过程中，稍有不慎都会造成原始信息的改变，而病毒的感染和黑客的侵入，更会导致原始信息的面目全非甚至完全丢失，从而丧失作为证据的证明能力。

电子证据的这种脆弱性，降低了诉讼时作为证据的可信度。解决问题的关键，在于举证、质证时可以证明电子证据是未经修改、真实可靠的。这就要求在收集电子证据时，及时对电子证据加以固定。目前来说，常用的方法有以下四种：

（一）司法鉴定。虽然目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法，不过公安、检察机关都已成立了相应的机构，并相继颁布实施了电子证据鉴定规则。主要面向社会服务的司法鉴定中心或者司法鉴定事务所经过司法局的认证，也可以获得电子证据司法鉴定的资质。国家信息中心数据恢复中心于2006年获得电子证据司法鉴定资质，并已建成我国首个专门的电子证据司法鉴定实验室。4这些机构出具的电子证据鉴定文书，都可以提高电子证据的可靠性和真实性。

（二）公证。在诉讼之前，当事人可以请公证机关做出公证文书。我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。”现在的电子证据如电子邮件、互联网网页，不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证，当事人只需要将自己的电子信箱地址、密码告之公证人员，由公证人员亲自上互联网，并下载或打印出该电子邮件，封存后出具保全证据公证书。网页公证也基本相同。根据法律规定，经公证的法律事实或文书，法院应当采纳，并给予较高的证明力。

（三）电子证据保全。电子证据因其脆弱性，灭失后难以取得的风险较大，因此电子证据保全成为保存和固定电子证据资料，保持其真实性和证明力的重要措施。保全途径主要有两种：一、诉前证据保全。二、诉讼证据保全。

2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定：“当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。”而在司法实践中，早有此先例。在2000年的美国微软公司诉上海三菱电梯有限公司计算机软件著作权侵权一案中，应微软公司的申请，上海市第一中级人民法院在受理该案后的次日即对上海三菱电梯有限公司实施了证据保全措施，检查了上海三菱电梯有限公司总部的一百多台PC机和相关服务器及其网络系统中的Windows、Office、Foxpro和NTserver等软件，进行了证据保全。5

（四）社会机构认证。一种途径是登记取得。根据《计算机软件保护条例》，计算机软件可向管理机构登记，取得的登记证明文件是计算机程序版权或者登记文件中所述事实的初步证明，计算机程序登记中封存的源程序，在发生计算机程序侵权诉讼时，如对方当事人不能提供充分的证明，法院就应以此作为认定案件事实的直接根据。另一种途径是认证取得。由独立的社会认证机构提供经认证的电子数据资料。如2000年6月成立的中国金融认证中心，负责发放和管理参与网上交易实体所需的数字证书，提供网上银行和电子商务的各种认证服务。6

四、结语

目前司法实践中已经出现了大量的电子证据，而且审判实践中也都承认电子证据的可采性，但是电子证据在诉讼法中的很多问题还是没有解决，比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型，法律没有明确，再比如电子证据的司法鉴定业务已经开展，但是至今仍然没有相关的管理办法出台。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言，可以从以下两方面入手：

一是运用法律技术加强现行法律的解释工作，弥补现行法律的局限性，理论上提出的将电子证据转化为书证或者视听资料的观点。二是通过适当的立法程序，将电子证据确立为一种独立的证据种类并建立电子证据自身统一的收集、审查、判断规则。对于前一途径，学界已经进行了相当深度的论证，司法实践中亦有体现；而后者才是解决问题的治本之道，只有依托现代信息技术，借助专业人士的协助，加快电子证据的立法步伐，才能适应计算机技术与网络技术飞速发展的现实。（作者单位：安徽省宿州市人民检察院）