对艾伦·沃森法律移植理论的辩护

对艾伦·沃森法律移植理论的辩护

丁珊

丁珊

（四川大学四川成都610207）

摘要：艾伦·沃森提出法律变革理论，该理论认为法律发展主要是法律移植的结果。PierreLegrand对这一观点提出了批评，认为沃森的理论忽略了法律背后的东西，这种不考虑背景的研究方法使得法律移植从根本上是不可能的。文章试图梳理沃森的《法律移植与欧洲私法》一文，并参考其他著作，想从中找出串联起法律移植理论的一些线索，证实其合理性。

关键词：法律变革；法律移植；比较法研究方法法律规则

《法律移植与欧洲私法》一文是沃森对PierreLegrand《法律移植之不可能》一文的回应以及对自己观点的解释与再次强调。沃森的法律移植理论不排斥差异性，但是该理论的核心在于揭示法律发展的动因之所在，并且在研究大量事实——法律正在变得相似或者趋向于同一——的基础上分析法和社会之间的关系。比较法研究的价值也是如此。

沃森关于法律移植的基本观点可以概括为：法律具有自治性，因此法律规则的继受不需要具备任何初始的社会、经济、地理或者政治背景，即法律规则与民族环境之间基本上是“绝缘的”，因此，法律制度的演化也不会影响到法律制度或者法律文化的一致性。正因如此，“在许多地方，许多时候法律移植都是最富有成果的法律变革的手段。”

法律到底是什么，这是沃森和Legrand产生分歧的起点，Legrand认为法律本身不是一个完整的东西，不是一套规则与概念，而是社会的真实反映，不是历史的偶然，也不会自主发生，它的每一丝细微的变化都是由社会和经济的变化所引起的。而沃森则认为法律是自成体系的，关于这个体系，他的认识有抽象层面的也有具体层面的内容。

从抽象层面来讲，沃森认为法律是一个能够自给自足的系统。他主张，比较法的作用在于解释法律发展、揭示法律与社会的关系，而法律移植作为比较法的研究方法，能很好地达到比较法解释法律发展、揭示法律与社会的关系的作用。他还注意到发展的趋势是法律逐渐趋于同质化。同时他也认为，法律并非一个封闭的系统，它有一定的外部性，会受到外部因素的影响。沃森的理论认为法律变革并不是为了回应外部压力，而是法律体系自身的内在要求。这个观点让那些将法律简化为社会学、政治学、经济学的人的想法受到了强有力的冲击。

在证明法律移植的确是法律之所以发展的原因时，沃森还提出了大量的法律史的研究证据。在文章第三部分，沃森写到：“我想举几个例子，仅仅是一些概述就足够了，来表明法律移植大规模上取得的成果。我的第一个例子将涉及在西欧接受罗马法（和教会法）的一个方面。伴随着接受和非常不同的情形，国法大全被大大修改。不过通常就足够，这些变化在不同国家以同种方式被理解，这就有可能去谈论共同法，并且被理解的这部分法在西欧中被普遍接受。事实上，那个时期尤其是17世纪最显著的特征是查士丁尼的蒙学教材《法学阶梯》的出版或一些注释的出现，这提供了现代化的法。可以肯定的是，这些现代变迁倾向于强调作者本国的法律，但这些书籍是为了更广泛的受众而设计的……最后，我想看看另外一种不同类型的法律移植，国际货物销售。长期以来，如果有跨越国界的统一合同法，那么对跨国商业交易会有很大的帮助。于是在1988年形成了‘联合国国际货物销售合同公约’。选择销售合同是因为它是最重要的商业合同。公约生效时它并没有代表任何民族国家的法律。但自1988年以来，它已经在54个国家内被制定为法律：这是法律移植的极大例子。当然，它可能会被认为是跨国商业的需求使得这成为一个特例。我当然认同。但这并不会改变“外国法”可以在许多国家被接受的事实。自然，值得注意的是，不同国家的司法解释可能会导致不同的结果……法律统一的第一步是国内程序不会将本公约（和其他）转变为国内法，因此国内的解释技术不适用。这种方法已经取得了广泛的成功，但仍然有明显的例外。‘公约’的解释在54个国家中并不统一，但有广泛的一致意见。”

以上内容是沃森用自己研究的法律史的事实来回答比较法领域的问题，大量的例子被用来说明移植这一行为是实际存在的，意在驳斥Legrand关于法律移植之不可能的观点。说到这里，不得不说这两个人对什么是移植的理解也是不同的。沃森的理论，有时主张比较法等同于对法律移植的研究，有时又认为比较法的研究核心应放在对法律移植的研究上。后者比前者在态度上有一定的保留。

沃森认为借鉴即移植，即是“从一个国家到另一个国家，或者从一个民族到另一个民族的……规则的移动”，这个结论是可以接受的。在这一点上，Legrand对移植含义的认识和沃森是一样的，但是很明显，Legrand对于规则的认识承载了更多外部性的因素，这和他对“法律”是什么的理解有关，他认为法律是社会的真实反映，不是历史的偶然也不会自主发生，它的每一丝细微的变化都是由社会和经济的变化所引起的。因此他主张法律移植之不可能的根本原因在于，法律本身的复杂性使其在被移植后很难表现的与它被移植之前一致。我认为他的理由是不充分的，不能因为一个行为的结果与预想的不一样，就否认行为本身的可能性；其次，移植行为带来的结果就一定得像预想的那样吗，如果预设的那个结果本身就是错误的呢，此时，该做的是重新假设一个结果然后去验证；最后，参考一下生物学有关植物移植的实践，一株植物的基因是确定的，把它从一种土壤转移到另外一种土壤里种植，哪怕它的基因没有发生突变和重组，它生长所表现出来的性状也和在之前的土壤里是不一样的，现实操作中在不控制变量研究的情况下，这种差异只会更大，法律的移植也是如此。法律移植是可行的，移植的行为带来移植的结果，沃森说：“借鉴的广泛性提出了理解复制和变化的关键，通过一系列的借鉴，相互关联的制度可能会有相似之处和差异，表明了有发展的可能。事实上，在理解法律变化时，对于外国法的部分接受、部分不接受也是我的法律移植的主题思想之一”。沃森的法律移植论之所以会遭到攻击，在我看来，主要是因为他的注意力集中在法律移植的过程而非效果上，他自己也说，“同样的私法规则即使在同一个社会中，如果处在不同的时代，也会发生完全不同的效果。因此如果一个规则从德国移植到日本，即使它使用完全相同的术语来表达，发生不同法律效果的现象也不足为奇。我关注的是规则是否被不加改变地照搬，而非它在特定社会中如何运作。”

沃森还提到了法律规则与文化的关系，这也是他对Legrand攻击的回应，他认为，法律文化不应局限在本地的意义上，因为“在一定程度上，一个社会的立法者和其他社会的立法者共享着同样的法律文化。”因此，虽然社会、经济和政治条件会对社会中的群体产生了非常重要的的影响，但它们对法律的影响却不应被夸大。他从两方面论证了自己的观点：“1、由于法律精英的文化属性，法律常常通过移植而非无中生有的创制而发展，且它常常反映的是法律传统而非任何外在于法律的东西；2、他列举了大量的反例来说明法律规则的效率是低下的，法律精英们知道这种效率的低下而且有权去改变它们，但是这些规则和低效性仍然能持续几个世纪”。他得出的结论是，规则一旦被创制就能生存下去，外在的东西很难对其发展产生实在的影响。真正对法律发展有意义的是法律移植。

参考文献：

[1]艾伦·沃森，《法律移植与欧洲私法》

[2]PierreLegrand，《法律移植之不可能》

[3]艾伦·沃森，《社会与法律变革》

[4]威廉B埃瓦尔德，《比较法哲学》