浮动抵押制度的评价与改善

浮动抵押制度的评价与改善

张颖敏

中国政法大学民商法学院

【摘要】：浮动抵押制度在英国兴起，特征为浮动抵押物的标的是抵押人现有或者将来有可能所有的全部财产、浮动抵押物在实现抵押权之前是不特定的、浮动抵押物的可处分经营性、浮动抵押权的具体实现的前提是抵押物“结晶”。

【关键词】：浮动抵押、抵押物确定、物权法

1. 概念及起源

浮动抵押制度是一种特别抵押制度，指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权¹。2007年，浮动抵押制度正式被列入我国《物权法》，作为新规定的物的担保方式，扩充了我国的物权体系。

二、特点

浮动抵押制度是债务人了为了更大程度的保障债务人债权的实现而以现在财产和将来可能取得的一切财产而提供的一种具有概括性质的担保制度，浮动抵押制度有别于一般抵押制度，其最显著的特点是“浮动”，即抵押财产的浮动，也可以是抵押权的浮动，抵押财产即抵押物，是抵押人现在和将来所有的全部或部分财产，具有不特定性，在浮动抵押权实现之前，浮动抵押制度下的抵押物数量可以一直处于变动之中。抵押权的浮动是指在浮动抵押物上设置的浮动抵押权在抵押物未确定化之前处于的浮动状态，悬浮于其上。总的说来，浮动抵押制度具有三方面特点来区别于一般抵押制度：

（一）、浮动抵押物的标的是抵押人现有或者将来有可能所有的全部财产。一般抵押制度是在具体的财产上设立抵押，浮动抵押制度则在现有或将来所有的全部财产设立抵押，这无疑是更灵活的抵押形式。

（二）、浮动抵押物在实现抵押权之前是不特定的。浮动抵押制度是债务人以自身现有以及将来可能取得所有的财产进行的抵押，但在抵押期间，抵押人可以经营这些已经被抵押的浮动抵押物，浮动抵押物能发生数量的增减或者形态的变化。

（三）、浮动抵押物的可经营性。在浮动抵押权未实现之前，浮动抵押物可以由抵押人以通常方法继续经营、利用、处分，这是区别于一般抵押制度的关键意义的因素，浮动抵押物的可经营性，是整个浮动抵押制度的魅力所在，也是争议所在。

（四）、浮动抵押权的具体实现的前提是抵押物的“结晶”。在英国法律中，一般将抵押物的确定特定化成为“结晶”。在抵押物未特定化之前是无法真正实现抵押权的。一定程度上可以说，通过抵押物的特定化即结晶，将抵押权转化为一般抵押。

三、我国浮动抵押制度法规阐述

我国的浮动抵押制度是在2007年在《物权法》中列入，被成为动产抵押。我国物权法中直接规定浮动抵押制度的条文为：“第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”²第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。³第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：“(一)债务履行期届满，债权未实现；(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；(三)当事人约定的实现抵押权的情形；(四)严重影响债权实现的其他情形。”⁴

四、我国浮动抵押制度特点分析

（一）、抵押人主体宽泛，较小的资格限制。根据我国法律，企业、个体工商户、农业生产经营者皆可以办理动产抵押。

（二）、抵押物范围限定较大，规定生产设备、原材料、半成品、产品可以可以作为抵押物。因为我国的抵押物范围限定仅包含有形动产，排斥了无形资产和不动产，因此学术将我国的浮动抵押制度称之为动产浮动抵押制度。

（三）、采用登记对抗主义，即进行动产抵押时应当办理登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

五、我国浮动抵押制度现状

我国引入浮动抵押制度是为了解决广泛存在的农业生产经营者、个体工商户、中小企业的融资问题。自从颁布以来没有产生预想的效果，这些表明，我国浮动抵押制度尚有不足之处：

（一）、浮动抵押人主体过于宽泛。在英国，浮动抵押人主体仅限于公司这一主体。因为公司的资本优势，相对于其他主体而言。德国对于抵押人主体规定十分宽泛，包括合伙和个人，但是，德国在漫长是实践探索中，凭借严谨的逻辑体系，大胆采用“担保让与“的方式来保障抵押权人的利益，维护各方利益。我国的国情摆在眼前，包括法律体系不完善、社会经济秩序尚不健全、社会信用体系建设有待进步等问题。在这种情况下过于宽泛的抵押人主体难免给浮动抵押制度的具体实施造成影响。

（二）、浮动抵押物的主体范围限制较大。根据法律规定，抵押物仅包括有形动产，排斥了不动产和无形资产。在我国现实社会生产实践中，不动产所占公司资产比例越来越大，这种对于不动产的限制对于增进中小企业融资渠道没有明显的成效。现代企业的发展，以知识产权等无形资产为经营范围的企业出现、发展，其在融资过程中无法利用浮动抵押制度问题突出。

（三）、抵押物特定化制度不完善，对浮动抵押权人权利救济力不足。根据我国法律规定，在抵押物特定化事由未出现之前，即在抵押期间，抵押权人无权干涉抵押人正常经营抵押物，这无疑施加给了抵押权人一个障碍，增加了对自身权利保护的难度。当抵押物特定化事由出现之后，浮动抵押权人仅仅可以主张优先受偿权，这对抵押权人的权利救济是极为不利的，并且没有具体的特定化制度，又没有其他积极的保护抵押权人的措施。

六、我国浮动抵押制度的完善

（一）、缩小抵押人主体范围。根据我国实际情况划定抵押人范围，将抵押人主体设定在有良好的信誉和强劲的经济实力作保障的范围，降低利用浮动抵押制度谋取非法利益可能性，更大程度保障经济发展。

（二）、扩大抵押物范围。浮动抵押制度的设立是为了融资需要，根据市场现状表明我国的浮动抵押制度在抵押物主体范围方面有不足，所以应该扩大抵押物标的物范围，将不动产和以知识产权为代表的无形资产列入到浮动抵押中来，扩大以不动产为资产支柱和以知识产权等无形资产为经营范围的公司的融资途径。

（三）、完善抵押物特定化制度。比如在浮动抵押中，当抵押人违约，无需抵押权人财物行动，浮动抵押物的特定化完成，即新西兰的“自动特定化条款”。在自动特定化中，抵押人违约的同时就丧失了对抵押物的处分经营的权利，抵押物的特定化程序完成。这种自动特定化可以更大程度上保护抵押权人的利益，增加对抵押人的合法限制，增大对抵押权人的救济力。

（四）、引入接管人制度。在其他浮动抵押制度发达的国家，采用了较为先进的监管人制度，即在浮动抵押中，当债权人的债权受到或可能受到威胁遭受损害时，债权人可以指派接管人阻止抵押人对抵押物的处分经营权，从而更大程度保全财产，实现浮动抵押权。

七、总结

我国的浮动抵押制度在引入之后，确实在一定方面发生了应有的作用，但随着经济的发展，企业的发展，融资渠道的扩充，浮动抵押制度的局限性十分突出，大大限制了部分企业融资的渠道，使一个好的制度没能发挥应有的作用。因此我国浮动抵押制度应当减少抵押主体范围，重点将有经济实力和良好信誉的公司列入；解除对以不动产和以知识产权为代表的无形资产的限制；引入自动特定化和接管人制度，更好维护抵押权人的利益。

1 引用自360百科“浮动抵押”

2 《中华人民共和国物权法》

3 《中华人民共和国物权法》

4 《中华人民共和国物权法》