形式与实质——刑法解释的路径选择

形式与实质——刑法解释的路径选择

哈尔西 ·奴尔丁

（北方工业大学文法学院，北京 100144）

摘要：关于形式解释与实质解释的分歧，在理论上至今没有达成共识，在德日刑法理论当中，传统维度的形式解释与实质解释之争，主要聚焦在构成要件层面。而我国的形式解释与实质解释之争，更多的是刑法理念的差别，二者在理论上的分歧不在于要不要实质判断，而在于在哪个阶段进行实质判断，以及如何看待、填补、由谁填补刑法漏洞，何种解释更容易实现“排除不当罚行为”的目标等问题。笔者在通过梳理形式解释论者和实质解释论者在具体问题上不同观点的基础上，并从我国的国情出发，认为，只有在形式这一层面上做好，那么追求实质的东西才有意义。因此，面对形式解释与实质解释的不同路径选择，形式解释更适合当下的中国。

关键词：形式解释 ，实质解释

1、两种维度的形式解释与实质解释之争

近年来，在我国刑法解释立场的选择上，存在着形式解释与实质解释的论争，单纯从时间上讲，“形式解释”与“实质解释”这一对立名词出现的历史并不算 久远，一般认为，“形式解释”一词最早是由我国刑法学者阮齐林教授提出来的，阮齐林教授在《新刑法提出的新课题》一文中指出: “罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释”¹。在此之前，我国刑法学界对刑法解释的探讨并不多，已有的探讨则主要集中在对 刑法解释的概念、刑法解释的基本思想与原则等极其基础问题上，其中对刑法解释方法的探讨则类似于教科书式的集中于介绍文理解释、扩张解释、当然解释等传统解释方法上²。由此可见，形式解释与实质解释是在97年新刑法确立罪刑法定原则以后刑法理论发展的产物。陈兴良教授也认为“在德、日刑法学中也并无形式解释论与实质解释论的对峙,刑法的形式解释与实质解释是我国学者提出的”³。事实上，形式与实质是作为形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴，形式解释与实质解释虽然并不是直接发源于德日，但是却与德日刑法理论有着莫大的联系。我国学者劳东燕教授将形式解释与实质解释的争论分为传统的与现代的两个维度。

所谓的传统维度的形式解释与实质解释之争，在德日刑法理论当中，更多的是聚焦在构成要件层面。德日刑法当中对形式实质的争论是伴随着构成要件实质化而不断演进的，传统意义上的形式解释与实质解释之争，与如何界定构成要件和违法性、有责性之间的关系有关。也即这一争论贯穿于形式的犯罪论与实质的犯罪论的发展过程之中。从最早以客观的、纯粹记叙的、中性无价值的构成要件为特征的古典犯罪论体系，到以加入了规范要素和主观要素的构成要件为特征的新古典犯罪论体系，从目的论体系，到以客观归责为中心的目的理性的犯罪论。构成要件的内容经历了由单纯的客观要素到包括主观要素的过程。

构成要件理论不断地被实质化，相应出现了违法类型说和违法有责类型说。从德日犯罪论的发展历史来看，在人们认为构成要件是中性无色、没有价值内涵的记述要素的时期，会倾向于对构成要件做形式判断。相反，在规范的构成要件要素与包括故意与过失在内的主观不法要素被认定属于构成要件内容的情况下，构成要件被认为具有定违法机能，因此会倾向于对构成要件做实判断。在很大程度上，20世纪的德日刑法学中，形式犯罪论与实质犯罪论双方争执的焦点就在于构成要件符合性的认定究竟是纯事实的判断还是可能同时涉及价值判断的问题。但是，随着立法者在刑事立法中大量使用含有需要价值判断的规范性构成要件要素和概括性条款，单纯进行事实判断已不可能完成构成要件符合性的判断。日本学者西原春夫曾经作过以下评价：“本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素，因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系也越来越紧密，最终埋没在违法性之中，在考察这一段历史之时，必须注意的是，构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史”⁴。从西原春夫教授的这一段话中可以看出，在目前刑法理论当中，纯粹的形式的犯罪论体系已经不存在了。因而，在犯罪论意义上的形式解释与实质解释之争其实早已尘埃落定了⁵。

现代维度的形式解释论与实质解释论的争点更多的是聚焦于在于刑罚规范性质认定上，即刑罚规范首先应该是是行为规范还是裁判规范的问题。形式的犯罪论认为构成要件是为犯罪行为提供形式上的界限，构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断。违法性以及责任的判断是实质的、具体的、非类型性的判断。如形式犯罪论的代表人物大谷实教授认为:“ 从保障人权的出发，行为的禁止或命令应当通过构成要件，以一般国民能够理解的形式明确地进行,只有违反该命令或禁止的人才受到处罚，因此，违背国民的一般预测的处罚是不允许的，而且，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够出发，进行形式的判断

⁶。

由此可见，在形式解释论者那里，刑法规范被看作是行为规范，强调构成要件的罪刑法定机能，主张构成要件是犯罪行为的形式框架，对构成要件应进行形式的、字面含义的解释。而在实质的犯罪论者那里，刑法规范被看作是裁判规范，实质解释论者认为，构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的、因此需要从处罚的必要性处罚和合理性出发，以此来判断某种行为是否符合构成要件。如日本实质解释论的代表人物前田雅英教授认为：“只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为，换言之，只能从处罚的合理性、必要性角度出发，而非单从字面含义的角度解释构成要件⁷。

2、中国语境下的形式解释与实质解释之争

从德日形式解释与实质解释论争的发展历程中看，刑法的解释与犯罪论体系是紧密结合、不可分割的。在德日阶层式犯罪论的体系下，实质解释其实只是对三阶层中处于第一阶的构成要件的实质解释，而我国由于采用平面耦合式的犯罪构成体系，实质解释论在我国实际上是对成立犯罪的诸要件的实质解释。与德日刑法学中主要是构成要件的形式解释与实质解释的论争不同，德日刑法学中是先有形式解释后才有实质解释的发展顺序，而我国刑法学中则是先有实质解释论的存在，然后在批驳与反对实质解释论的过程中才使形式解释论得以一定的呈现⁸。不仅如此，我国刑法学中的实质解释还包括对刑法条文语义的实质解释，即对刑罚法规条文含义作实质的理解。所以，我国刑法学语境下的实质解释既包括对犯罪论的实质解释也包括对刑罚法规的实质解释。

我国刑法条文中对形式解释与实质解释争议较大的主要有以下几条：1、对于《刑法》第261条遗弃罪中的“抚养义务”的解释；2、对于《刑法》第263条“冒充军警人员抢劫”的解释；3、对于《刑法》第275条故意毁坏公私财物罪当中的“毁坏”的解释；4、对于《刑法》第318条组织他人偷越国(边)界罪中的“偷越”的解释。对于《刑法》第261条遗弃罪中的“抚养义务”的解释，形式主义论者认为，“抚养义务”只限于家庭成员之间⁹，而实质主义者认为，“抚养义务”的范围应该扩大，不仅限于家庭成员之间¹⁰。同样的，对于《刑法》第263条“冒充军警人员抢劫”的解释，形式解释论采取一般人的标准，认为其不包括真正的军警人员抢劫的情形，实质解释论采取当罚性标准，认为“从实质上说，军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫，更具有提高法定刑的理由，所以应认定为冒充军警人员抢”¹¹。对于《刑法》第275条故意毁坏公私财物中“毁坏”的解释，形式解释者采取文义解释方法，将其理解为物理性毁坏，实质解释论则认为效用毁坏也是一种毁坏，因此，从处罚必要性处罚，认为造成效用毁坏也可以构成故意毁坏财物罪。此外，对于《刑法》第318条“组织他人偷越国(边)界”中的“偷越”的理解形式解释论者将其理解为没有证件而出入境或者使用伪造、变造的证件而出入境两种情况，而实质解释论者认为除了这两种情况外，还包括使用骗领的证件出入境的情况¹²。

从以上几个例子可以看出，形式解释与实质解释大致遵从着以下几条规则。首先在方法论上，形式解释论者青睐于文义解释，而实质解释论者则青睐于论理解释。其次，在解释标准上，形式解释论以一般人感觉的合理性为标准，实质解释论以处罚的必要性为标准。再者，在刑法机能上，形式解释论侧重保障行为人自由，因而处罚范围较窄，实质解释论侧重于保护法益，因而处罚范围较宽。

文义解释、论理解释都只是具体的解释方法，而形式解释与实质解释却是解释的立场，因此有学者认为，我国刑法上形式解释与实质解释的区别不是方法论上的区别，而是立场上的区别¹³。

3、刑法解释路径的选择

刑法解释的对象是刑法文本，相对于其他法律文本而言，刑法本身具有其特殊性，刑法规范本身的特性构成了解释刑法的先决条件。例如，民法调整的是平等主体之间财产关系和人身关系，这种社会关系属于一般的社会关系。民法调整的社会关系的通常性，使民法的调整范围变得无限广阔，因此，要作到法定主义根本不可能。此外，民法必须讲究灵活，必须能够追随不断发展的社会生活并与其保持协调。而刑法调整的则是国家和个人之间的因为犯罪而引起的以国家行使刑罚权、犯罪人承担刑事责任为基本内容的一种权力支配与服从关系，这是立法者精心筛选和过滤的非常的和有限的社会关系。这种社会关系的非常性和有限性使得罪行法定客观上成为可能，而由这种社会关系的权力支配与服从的本质亦使得罪行法定成为必要。因此，刑法文本应当更为强调安全，使得人们对刑法禁止的行为的法律后果可以预测，不必担心来自国家的突如其来的打击，从而保证人们的自由、财产和生命。刑法调整对象的有限性、非常性和不平等性，决定了片断性、不完整性和相对性不可避免地会成为刑法文本的固有属性，刑法规范不可能具有广泛的法益保护体系，而只能局限于特定的依据“应受处罚性”范畴而选定的重点。正如梁根林教授所言“刑法文本的片段性、不完整性和相对性，应当成为刑法创制与刑法解释的前置观念”

¹⁴。

关于形式刑法观与实质刑法观、形式法治与实质法治之间的关系本来就错综复杂，因此，关于形式解释与实质解释的对立也很难有一个定论，笔者无意于区分谁对谁错，而是将形式解释与实质解释中的一些疑难问题梳理清楚，并尝试表达自己的看法。事实上，形式解释与实质解释并非泾渭分明，二者在很多方面既有共识，又有分歧。例如，就整个犯罪构成体系而言，形式解释论者与实质解释论者都认为认定犯罪无法离开形式判断与实质判断、事实判断与价值判断。在当下的中国，形式论者与实质论者的目标都是法治，都强调罪刑法定原则。 
关于实质刑法观和形式刑法观的分歧，理论上至今没有达成共识，至于分歧产生的原因，就像劳东燕教授所说的，“基本分歧还是由于双方对当下中国所处的法治阶段的理解不同，以及对当下法治任务的看法不同所决定的。”劳东燕教授认为“中国当前所面临的任务可能与德国和日本还不一样，德、日在十九世纪的后半期就已经解决了控制刑罚权的问题，也就说法外的恣意问题基本上已经解决了，而我们国家尚未解决权力恣意的问题，同时又处于风险社会中，要求刑法扩大保护¹⁵”陈兴良教授认为，“在当前法治初始阶段，实质解释论可以给司法人员提供入罪的学术资源，但当法治发展了，需要对司法进行限制，法院开始大胆的对检察官移送的案件作无罪判决时，就需要更多的学术资源，这就是与时俱进¹⁶”。同时，邓子滨教授也认为，“中国法治的当务之急是确立法治的理念，并且不止是包含事实—法律的实体问题，还应与程序问题连接起来¹⁷”。

我国刑法的司法理念向来是“打击犯罪、保护人民”，犯罪分子从内部破坏社会，被认为比敌人还要恶劣。我认为这是一种带有政治倾向的判断，掌握权力的人往往通过使用它来彰显自己，否则会导致权力优越感的缺乏。所以，实质解释论因其灵活性更受司法官员的青睐，他们通过实质解释，将某一行为入罪，既满足了使用权力的目的，又赢得社会上的一致好评。与此形成对比的是，形式解释反而受到了冷落。目前的司法实践中，通常是价值判断先入为主，普通公民基本凭着自身的价值观评价某一行为，这是一种价值导向。当司法人员去迎合民意，通常会得到称赞。他们一旦顺应了这一价值导向，就不自觉地变身为民意的代言人而非法律的执行者。实际上，法的要义就在于它的中立性，法律可以指引司法工作人员可以做什么或不可以做什么，这恰恰是现今我国司法人员所缺少的。所以，在笔者看来，对于当下的中国而言，如果能在形式这一层面上做好，那么追求实质的东西才有基础。

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11 张明楷.刑法学中的当然解释[J].现代法学,2012,34(04):3-17.

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