谭某诉温州某机械设备公司劳动争议案——恶意诉讼中的二倍工资诉求及劳资权益平衡

谭某诉温州某机械设备公司劳动争议案

——恶意诉讼中的二倍工资诉求及劳资权益平衡

黄百隆 董孙镇

（温州市中级人民法院 浙江温州 325000）

【基本案情】

谭某于2016年5月26日进入温州某机械设备公司从事钳工工作，于2016年9月18日离开该公司。期间，双方未签订书面劳动合同。2016年11月21日，谭某向温州市瓯海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求温州某机械设备公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资等。该委员会逾期未作出裁决，谭某向瓯海区人民法院提起诉讼。另认定，2013年至2017年，谭某共向瓯海区人民法院提起23件劳动争议诉讼案件。二审期间，温州中院通过中国裁判文书网检索了谭某为当事人的劳动争议案件，查询结果显示，2013年至2016年期间谭某在温州市两级人民法院共有52件涉诉劳动争议案件，其中近半数案件的诉讼请求包括未签订书面劳动合同的二倍工资。

【审判】

温州市瓯海区人民法院经审理认为，谭某与温州某机械设备公司之间劳动关系成立。不订立书面劳动合同的法律责任为用人单位应当向劳动者支付二倍的工资，二倍工资差额为惩罚性赔偿，不是劳动者实际付出劳动力的对价。该制度设立目的是为了提高书面劳动合同的签订率，让劳动者参与监督用人单位的用工活动，促使用人单位依法订立书面劳动合同，规范劳动用工市场，明晰劳动关系双方的权利义务，而不是促使劳动者借此谋取劳动报酬之外的经济利益。劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止，应当遵循诚实信用原则。民事诉讼也应当遵循诚实信用原则。近年来，谭某在各用人单位短期务工，频繁跳槽，多次针对不同的用人单位提起劳动争议民事诉讼，有滥用诉权的嫌疑。在此情况下，除非谭某提供证据证明，自用工之日起超过一个月其已明确向温州某机械设备公司提出订立书面劳动合同的要求，温州某机械设备公司拒绝的，否则谭某关于二倍工资的诉请有违二倍工资制度的立法本意和诚实信用原则。瓯海法院对谭某二倍工资的诉请不予支持。

宣判后，针对未签订书面劳动合同的二倍工资，谭某向温州中院提起上诉。温州中院经审理认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，行使权利和履行义务，均应遵守诚实信用的原则。《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签订书面劳动合同的二倍工资系法律为用人单位单方设定的罚则，本质上并非劳动付出的对价，目的在于推行劳动合同书面化，以维护劳动者在劳动关系中的合法权益。劳动合同的签订，是用人单位与劳动者双方协商一致的结果。因此，关于劳动者主张的二倍工资请求，不能仅以未签订书面劳动合同的客观结果为依据，还应审查用人单位和劳动者的行为，分析未签订书面劳动合同的原因，综合判定用人单位是否应向劳动者支付二倍工资。本案中，谭某通过温州某机械设备公司在网络发布的招聘广告应聘进入公司，双方对工作岗位、劳动报酬、工作地点的口头约定均无异议，对于未签订书面劳动合同的原因各执一词，且均未提供证据。温州某机械设备公司作为用人单位，虽然尚不足以认定其未签订书面劳动合同的主观故意或恶意，但其对于未签订书面劳动合同的结果固然存在过错。而谭某作为劳动者，根据其近年来数十次短期务工后对不同用人单位提起劳动争议诉讼的事实，可以认定谭某通过建立劳动关系谋取诉讼利益的意图明显，在本案劳动关系中显然也未尽到督促、配合签订书面劳动合同的义务。劳动关系中权利的行使应受到诚实信用原则的检验，而非毫无限制，建立劳动关系的诚信缺失，本身即有损于职场环境的良性发展，影响和谐劳动关系的构建。因此，在本案中相较于对温州某机械设备公司的处罚，更应当对谭某的不诚信行为予以指责。综合双方对于未签订书面劳动合同的过错，并基于二倍工资立法目的和构建诚信和谐劳动关系的价值考量，原判对谭某主张的二倍工资不予支持正确，予以维持。

【评析】

《劳动合同法》颁布施行已十年有余，“二倍工资”制度发挥的社会实效有目共睹，书面劳动合同的签订率已明显提升。但对于“二倍工资”制度的法律适用在司法实践中仍存在分歧，针对“二倍工资”存在的道德风险，在司法适用中引入诚实信用原则，法官运用诚信的道德标准普遍、平等地对双方当事人进行评价，以此来弥补法律僵化的不足，以更好的实现“二倍工资”对构建和谐劳动关系的制度目的。

一、“二倍工资”条款形式分析

《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动法》确立了劳动合同书面化的形式要求，《劳动合同法》也延续了劳动合同书面形式的法律选择。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立订立合同的，劳动关系自用工之日起建立。”书面劳动合同对于我国建立和谐劳动关系的重要意义已无须赘述。

鉴于劳动关系中劳资双方的力量对比及用工实际，两部法律为推进劳动合同的签订率，都将劳动合同的要式约束力着重指向用人单位。《劳动法》对用人单位故意拖延不订立书面劳动合同规定了由劳动行政部门责令改正的责任形式，只有在对劳动者造成损害的情况下，才承担民事赔偿责任。但有限的政府监管对于市场体量巨大的劳动关系显然力有未逮，而以损害后果为前提的民事赔偿责任也未能对用人单位产生足够的威慑，以至于未能扭转书面劳动合同签订率低的局面。劳动合同的要式规则因缺乏有效的制裁措施而未能实现《劳动法》的这一立法目的。

为解决行政监察失灵和劳动者维权乏力的问题，《劳动合同法》在延续《劳动法》原有制裁措施的同时，增设了“二倍工资”制度。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对于用人单位未依法签订书面劳动合同的违法行为，赋予劳动者“二倍工资”请求权，若用人单位希望避免支付二倍工资，就应当及时与劳动者签订书面劳动合同，由此订立书面劳动合同的立法要求即可实现。“二倍工资”的赔偿标准极大提高了劳动者维权的积极性，提高了用人单位的违法成本，对用人单位产生了足够甚至难以承受的威慑力。从《劳动合同法》颁布实施以来的社会效果来看，劳动合同签订率明显提升，反映出“二倍工资”制度对劳动合同书面化目的的积极作用。

《劳动合同法》及其配套法规对劳动合同书面化要求的彻底性，还表现在希望实现劳动关系与书面劳动合同的全程无死角“捆绑”（除了建立劳动关系第一个月的宽限期）。《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”按照《劳动合同法》及其配套法规的理想状，用人单位在建立劳动关系时就应当与劳动者签订劳动合同，至迟也应当在建立劳动关系一个月内签订劳动合同，劳动者不愿意签订劳动合同的，用人单位就应当与劳动者终止劳动关系。总之，不允许存在无书面劳动合同的劳动关系，如果存在，用人单位就应当承担支付“二倍工资”的法律后果。

二、基于条文形式分析的司法适用弊端

用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，依法“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，按照法条逻辑，双倍工资应当同月支付，但事实上，绝无用人单位宁愿每月支付双倍工资也不愿意与劳动者签订书面劳动合同，也只有在劳动者行使“二倍工资”请求权的时候，用人单位才会“被动”的承担支付责任，而且往往是劳动者通过仲裁和诉讼提出时，“二倍工资”制度规则才会显现对用人单位的制裁性。因此，徒法不足以自行，《劳动合同法》实施后未签订书面劳动合同的维权路径在仲裁和诉讼，“二倍工资”制度功能的发挥有赖于妥当的司法适用。正如许多具体制度的法律适用分歧，“二倍工资”制度的司法适用也存在基于条文形式分析和社会功能分析的不同维度，也存在道德介入的价值评判。

基于“二倍工资”条文形式分析，已经基本形成共识的是，首先，“二倍工资”中的“第一倍工资”属于劳动报酬，对于用人单位具有原义务属性，而“第二倍工资”则是用人单位违法不签订书面劳动合同的法律责任，对用人单位具有制裁性；其次，“二倍工资”属于行为损害赔偿责任，而非结果损害赔偿责任，不以对劳动者产生实际损害后果为前提，只要存在未签订劳动合同的事实即可。存在争议的是，“二倍工资”作为用人单位未签订书面劳动合同的法定责任，从归责性上应属于无过错责任，还是过错推定责任。依照条文的形式逻辑推演，只要存在未签订书面劳动合同的事实，用人单位不享有任何抗辩余地和免责事由，一律应承担支付二倍工资的法律后果。因此，部分学者认为，“二倍工资”应适用无过错责任，只要未签订劳动合同的事实存在，不论用人单位出于故意或过失，均要承担二倍工资法律责任。¹

但机械适用法条形式逻辑推演使司法实践产生的简单可预见性和一致性，显然无法使法律在司法活动中成为一个“有骨骼、血肉和神经”的有机体，无法应对实践的复杂性，也无法触及“二倍工资”制度在当前社会时期的公共政策目的。

“二倍工资”制度创设的目的在于提高劳动合同签订率，实现劳动合同覆盖劳动关系全程，以劳动合同承载的权利义务为依据防范劳动者合法权益受损。但“二倍工资”制度只是针对用人单位的制裁措施，其本身并非目的，而是手段，理应涵盖于劳动合同制度，服务于实现劳动关系的书面化，更应遵从于构建和谐劳动关系的终极目的。“二倍工资”制度虽在客观上推进了劳动合同的普及率，但因其矫枉过正的立法技术和可能招致的道德风险受到诟病。基于条文形式推演的司法适用，在个案中势必凸显制度刚性的弊端，脱离法律条文所承载的社会功能。功能面向的司法适用应当赋予用人单位有限的抗辩权利和免责事由，人民法院亦可在特殊案件中适用诚实信用原则衡平用人单位与劳动者之间的权益，抑制二倍工资制度实践中的道德风险，以具体语境下的司法主动性矫正劳动立法技术存在的“刚性”有余、“柔性”不足的弊端，更好实现劳动法律法规的社会公益目的。

三、“二倍工资”的归责原则

劳动法律法规将未签订书面劳动合同的法律责任归于用人单位，但不可否定的是劳动合同具有双务合同的基本属性，制裁未签订书面劳动合同的违法行为，首先应当区分未签订书面劳动合同的具体情形，然后在具体情境下分析适用“二倍工资”的社会效果。未签订书面劳动合同的具体原因可分为三种情形：一是因用人单位原因导致，包括用人单位与劳动者双方均不愿或拒绝签订书面劳动合同的情形；二是因劳动者单方原因导致，主要是指劳动者一方不愿意或拒绝签订书面劳动合同的情形；三是因非用人单位和劳动者原因导致，不可抗力或其他客观原因的阻碍导致用人单位与劳动者无法签订书面劳动合同的情形。

第一种情形，是不存在任何争议的情形，用人单位行为的违法性明确，正是劳动法律法规所禁止的，可以称之为“二倍工资”制度指向的“违法样本”。司法只需按照“二倍工资”条文逻辑即可作出裁判，用人单位当然应承担“二倍工资”的不利后果，法律适用的结果能够契合制度设计的功能目的。

第三种情形，虽然存在无书面劳动合同的客观事实，但造成这种“违法结果”的原因不在用人单位或劳动者。用人单位不存在违法不签订书面劳动合同的主观故意或过失，不具有可归责性，对用人单位的制裁也无法实现“二倍工资”的制度目的。存在不可抗力下无法签订书面劳动合同的情况下，同时往往也产生劳动关系中权利义务履行的障碍。进一步举例说明，建立劳动关系一个月内尚未签订书面劳动合同，劳动者发生严重工伤后无法参加工作、无法表达意思，用人单位依法应与劳动者保留劳动关系，但客观上无法与劳动者签订书面劳动合同，若劳动者以此为由主张未签订书面劳动合同的“二倍工资”，不应予以支持。理由如下：首先，根据《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”用人单位因不可抗力无法履行签订书面劳动合同的义务，不应承担二倍工资的法律责任；其次，此时劳动关系的履行处于特殊状态，劳动者每月领取的停工留薪期工资亦属工伤保险待遇，本非劳动报酬，即不存在“二倍工资”中的“第一倍工资”，“第二倍工资”应以“第一倍工资”的存在为前提，不存在原生“第一倍工资”的情况下也不应当存在派生的“第二倍工资”。由此可以总结，虽然“二倍工资”制度条文未作出明确规定，但基于《民法总则》民事责任的规定以及二倍工资请求权基础的分析，不可抗力可作为用人单位未签订书面劳动合同的合法抗辩理由。司法实务中对该种情形的法律适用方案并无太大争议。

第二种情形的法律适用方案各地司法实践存在较大争议。根据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条之规定，在劳动者不愿或拒绝签订书面劳动合同的情况下，用人单位只有终止劳动关系的义务，而没有继续用工的权利。部分地区的司法实践也严格遵照该法条文意执行²，劳动者不愿或拒绝签订书面劳动合同不能成为排除用人单位承担“二倍工资”责任的抗辩理由和免责事由。不可否认，劳动法律法规旗帜鲜明的倾斜保护，对用人单位造成了足够的威慑，客观上使用人单位不敢“赤膊”用工。但无条件的将书面劳动合同与劳动关系全程“捆绑”，一定程度上与我国各地不平衡的经济发展水平、劳动力市场的用工需求和就业需求并不完全相符。对劳动者原因导致的未签订书面劳动合同适用“二倍工资”，极易引发用人单位不满，甚至产生对当前劳动法律法规的抵制、规避情绪。

劳动法律法规在经济发展和社会稳定中寻找制衡点，而反过来，经济发展水平也影响了劳动法保护劳动者的程度。以笔者所在的温州市为例，温州民营企业数量占全市企业总量的99.5%，全市在册市场主体90.2万户，其中企业22.3万户，个体工商户66.4万户，而规上企业数量仅5000多家，小微企业占据绝大比例。小微企业转型发展在短时期内难以完成，企业规范化程度与企业规模直接相关，当部分劳动者出于灵活就业、放弃社保等原因明确表示不愿签订书面劳动合同时，更多的小微企业在招工难的压力下无法“因噎废食”选择直接终止劳动关系，在此情况下对企业施加“二倍工资”的制裁是当前企业难以承受之重。而劳动合同就其书面要式的形成，需要缔约双方的共同意愿，即便用人单位在劳动关系中处于强势地位，单方亦无法完成书面劳动合同。更何况用人单位相对于劳动者的强势地位表现在劳动关系的履行过程中，在劳动合同的缔结过程中，用人单位并不具有明显的强势。且“强制资方遵守既定之劳动法乃是对劳方最大之救济。对资方无良的矫正,不在于剥夺其权利而在于重典其非法行为。”³当劳动者愿意与用人单位建立劳动关系，又不愿或拒绝签订书面劳动合同时，应视为劳动者对自身权利作出处分，而不宜将劳动者的行为作为惩罚用人单位的理由。

实务中，更多地区的司法实践对劳动者一方原因导致未签订书面劳动合同“二倍工资”责任予以排除。⁴至于用人单位提出劳动者原因导致未签订书面劳动合同的抗辩理由时，笔者认为，司法实践仍应坚持对劳动者倾斜的原则审查用人单位的抗辩及举证，可参照侵权法中“受害人同意”的审查标准，设定几项要件：必须有劳动者明确表示不愿或拒绝签订书面劳动合同的具体内容；劳动者的意思表示真实且自愿，排除用人单位胁迫、误导、诱导的可能；用人单位已尽签订书面劳动合同的告知义务。在此情况下，可以采纳用人单位的抗辩理由，免除用人单位的“二倍工资”责任。

综合上述分析，“二倍工资”制度不应适用无过错原则，除用人单位能够证明未签订书面劳动合同系劳动者原因或不可抗力造成之外，应当适用过错推定原则责成用人单位承担不利后果。

四、诚信原则的司法适用

劳动者不愿或拒绝签订书面劳动合同，后又以未签订书面劳动合同为由向用人单位主张“二倍工资”的，同时也有违诚实信用原则。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”《劳动合同法》中确立的诚信原则应当与民法中确立的诚信原则具有同样的内涵。劳动法中的诚实信用原则，首先，从事前的法律调整看，作为指导当事人进行社会活动的原则，要求用人单位和劳动者双方在劳动关系的全程不欺诈、恪守信用。劳动法的倾斜保护，使得对用人单位的诚信要求落实到了很多具体条款和制度中，但以构建和谐劳动关系为终极目标的劳动法律法规，同样需要对劳动者提出诚信的道德要求。“二倍工资”制度在司法实践中遇到的重大挑战即是劳动者可能存在的道德风险，包括且绝不限于劳动者先拒绝签订书面劳动合同后请求支付“二倍工资”。其次，从事后的法律救济看，诚信原则授予法官填补法律漏洞的自由裁量权。为了探究当事人之间的真实意思表示，在遵守现有法律秩序的前提下，法官运用诚信的道德标准普遍、平等地对双方当事人进行评价，以此来弥补法律僵化和滞后的不足，实现公平正义。

本案中，谭某作为劳动者，根据其近年来数十次短期务工后对不同用人单位提起劳动争议诉讼的事实，可以认定谭某通过建立劳动关系谋取诉讼利益的意图明显，在涉案劳动关系中显然也未尽到督促、配合签订书面劳动合同的义务。劳动关系中权利的行使应受到诚实信用原则的检验，而非毫无限制，建立劳动关系的诚信缺失，本身即有损于职场环境的良性发展，影响和谐劳动关系的构建。因此，在该案中相较于对用人单位的处罚，更应当对谭某的不诚信行为予以指责。综合双方对于未签订书面劳动合同的过错，并基于“二倍工资”立法目的和构建诚信和谐劳动关系的价值考量，判决对谭某主张的“二倍工资”不予支持。以破坏法律秩序为代价，劳动者的利益是不可能得到保障的。诚信对于每一个公民尚且为法律与道德的底线，一个国家决不能拿劳动者“滥用权利”与“欺诈”作为促使企业守法的手段。⁵

近年来，劳动者滥用权利，甚至以欺诈手段骗取“二倍工资”的案件屡见不鲜。⁶“二倍工资”制度因存在的道德风险，受到诸多的质疑，如有学者提出的，“一部法是不应该故意给滥用者留下机会的，试问牺牲全社会诚信而只有留下一纸合同还有什么意义呢？”⁷《劳动合同法》在立法技术上确让不诚信的劳动者谋取私利有机可乘，对滥用权利甚至欺诈手段骗取“二倍工资”的保护，显然对构建和谐、健康的劳动关系并无助益，相反一定程度上助长了社会信任危机。司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，在劳动争议案件的司法审查中应当妥善适用诚信原则这一利益衡平的法律工具，以诚信原则的导入，对劳动者的行为模式进行价值判断，从而规范倾斜保护的边际。⁸

劳动法追求和维护社会利益的过程,正是通过制度的设计平衡劳资双方力量的过程,也是对劳动者进行“倾斜保护”倾斜到什么程度才符合社会利益的探究过程。虽然保护不足会危及社会稳定与安全,但矫枉过正也会影响经济效益与安全。法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弥，在适用法律的时候，不仅仅是机械地照搬法条，而且要考虑个别公正的因素。⁹

1参见王王全兴、粟瑜：“用人单位违法不订立书面劳动合同的“二倍工资”条款分析”，《法学》2012年第2期，第68-69页。

2杭州市中级人民法院《杭州地区法院审理劳动争议案件若干问题实务问题的处理意见》（2009年7月2日）第24条：“因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。”

3钱叶芳：“保护不足与保护过度”，《法商研究》2007年第3期，第42页。

4湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2009年5月20日）第22条、广东省深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月15日）第76条、上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009年3月3日）第2条等。

5董保华：“劳动立法中道德介入的思辨”，《政治与法律》2011年第7期，第121页。

6浙江省温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304刑初481号案件：庞某入职某公司后，在公司提供劳动合同时未当场签署，后在劳动合同上伪造不是其所写的签名，工作一段时间后，以公司未签订书面劳动合同为由提起仲裁和诉讼，获得二倍工资。法院最终以诈骗罪予以定罪处罚。

7董保华：“劳动关系宽严的立法选择与劳动者的实际进出”，《中国劳动》2006 年第 10 期。

8饶志静：“诚实信用原则在劳动法适用的类型化”，《北方法学》2016年第3期，第91页。

9陈兴良：“刑事司法公正论”，载《中国人民大学学报》1997 年 01 期。

[作者简介]

黄百隆（1984.9-），男，汉，浙江温州人，吉林大学法学院2007级硕士研究生，现就职于温州市中级人民法院，长期从事传统民事审判工作。

董孙镇 (1987.7-)，男，汉族，大学本科，温州市中级人民法院，浙江财经大学，法学专业，民商事法律问题。

1

2

3

4

5

6

7

8

9