论广告行业法律信用的提升

论广告行业法律信用的提升

荆秋

（青岛工学院，青岛 266300）

摘 要：法律信用是通过立法、司法和执法等逻辑层面的活动而建立起来的，能够得到社会公众认同和信赖的能力。广告行业的法律信用是践行广告法治的重要基础。我国广告市场秩序经过多年治理，相比过去已有较大程度的改观，但法律信用缺失的问题仍旧相对突出，制约了我国广告法治建设的步伐。广告行业法律信用的提升是一个需要从广告立法、广告执法和广告司法三方面深入梳理并付出相应努力的系统工程。

关键词：广告；广告法；法律信用

中图分类号：D912.29

党的十八大要求“全面推进依法治国”，将“依法治国”方略提到新高度，我国社会主义法治建设进入 “全民守法”的新时期。从历史的角度客观地来讲，广告行业已经脱离过去失序的状态，逐渐步入正轨，但就目前的人民群众的呼声和人大代表的提案来看，违法广告的治理仍没有达到令公众满意的程度，尤其是保健品虚假宣传以及网络虚假广告方面，广告信用缺失的现象较为普遍。广告治理，我们如何才能做得更好，需要从法律信用的基础层面进行深度剖析。法律信用是通过立法、执法和司法等逻辑层面的基本活动而建立起来的，能够得到社会公众认同和信赖的能力。从根源上来说，广告行业法律信用的缺失是多方面因素共同作用的结果。广告立法规制的短板、广告执法实效的软弱、广告司法保护的不足等都在一定程度上加剧广告行业法律信用的危机。

一、法律信用与广告立法

科学立法是法律信用良性运作的基本前提和基础。法律规范是法律的具体表现形式。立法是否科学，首先要从法律规范的合理性角度评判。法律规范是否具有合理性，从逻辑结构的视角，应从前提条件、行为模式和法律后果三个方面进行考察。

（一）法律信用与法律规范之前提条件和行为模式的合理设定

法律规范的前提条件和行为模式环节如果存在疏漏，法律只能调整当前法律规范的前提条件和行为模式所指向的违法行为，其他侵害社会公众利益的行为由于不在调控范围内而容易逍遥法外。在过去的相当长一段时间里，我国广告立法没有针对名人代言商品或服务的行为作出规制，因此近些年来名人代言虚假广告的风波四起。从葛优代言亿霖集团认购林地，到唐国强、解晓东代言北京新兴医院，到侯耀华代言保健品、药品和医疗器械，再到郭德纲代言“藏秘排油”，代言虚假广告者堂而皇之地逍遥法外，上当受骗的广告受众则叫苦不迭，公平的市场竞争秩序和诚信环境受到严重的破坏。直到2015年9月1日，新修订的《广告法》正式施行，该法首次正式引入“广告代言人”的这一法律概念，并对其明星代言从行为规范和法律责任等方面做出了明确界定，自此，名人代言进入更加规范的法治化的轨道。

（二）法律信用与法律规范之法律后果的合理设定

纵然法律规范中行为模式的规定详尽而完备，但如若法律后果的设定不合理，法的强制性也无从体现。在法律后果设定畸轻的背景下，作为经济人的违法者容易被诱发道德风险，从而成为法律风险投机主义者，他们的违法成本相比违法所得，不过是九牛一毛，选择违法比选择守法可以赚取更高的利润，这样，不但违法者会乐此不彼地选择违法，部分同行业的诚实守法者，在违法蔚然成风的大环境下，要么被恶性竞争淘汰，要么为生存自保，也选择以为违法对抗违法。综上，合理设定违法者的法律责任是科学立法的一个重要指标，只有从本质上加大违法行为人的违法成本，使违法所得不足以支付违法成本，使其发现违法的代价高昂，才能矫正其投机心理，确保法律的权威。

二、法律信用与广告执法

法律的生命在于执行，有法不依之弊祸远远大于无法可依。良法能否实现其当初设计的初衷，主要取决于严格执法和公正司法。当下的法律法规有近八成的法律责任，都有赖于执法机关的行政执法效能才能达到预期的立法目的。严格执法对于法律执行的重要意义，就决定了其对法律信用的关键影响力。执法信用是立法信用的贯彻和延伸，是法律信用的关键环节之一，也是我国法律信用问题的症结所在。行政权本身具有支配性和扩张性等特点，如同一柄“双刃剑”，即“权力具有内在矛盾性，它一方面同整个社会利益和共同利益相联系，另一方面与掌权者的集团利益和个人利益相联系”^[1]。广告法治中的严格执法具体应体现为严格监测和严格惩治。当下，由于体制等诸多方面的原因，我国广告执法中表现出了怠于执法、以罚代刑等相当多的弊病，严重损害了广告法在公众心中的权威形象。

（一）监测环节

违法广告监测环节的执法弊病，主要表现为怠于执法，广告违法行为实际发生量多而及时有效监测量少。原国家食品药品监督管理局（以下简称SDFA） 2007年第1期违法药品广告公告^[2] 附件的数据显示：2006年8月，哈药集团世一堂制药厂未经审批在黑龙江四家电台擅自发布世一堂牌丹佛胃尔康颗粒违法广告1978次。如此猖狂的违法广告行为，令人震惊。利欲熏心、目无法纪的药品生产厂商和大众媒介肆无忌惮疯狂发布违法广告的行为固然应当受到声讨谴责，然而相关执法部门的监管失职和纵容也绝对不容推卸。违法药品广告公告可以较为真实地反映当时违法药品广告的猖獗现实。然而，令人遗憾的是，从2006年起，SDFA公告正文和附件公告的违法信息量相比从前而言，已大幅度简化。自2009年开始SDFA的违法药品广告公告不再有任何附件

^[3]。违法广告发布的次数、违法总次数和发布违法广告的媒体等原先附件中本能体现出的重要信息，都不再公之于众。

（二）惩治环节

违法广告惩治环节的执法弊病主要表现为以罚代刑，查处的案件中，行政处罚的量多，而移送公检机关追究刑事责任的量少。虚假广告治理过程中持续存在一个奇怪现象。一方面，自2001年起SFDA每年定期发布的违法药品广告公告上都显示存在大量严重违法的药品广告。另一方面，虚假广告罪自1997年刑法典设立以来在司法实践中产生的案例仍旧屈指可数。大量严重的违法广告行为，寥寥无几的虚假广告罪案件，两者在数据比例上的严重失衡，让我们不得不直面“以罚代刑”这个严肃的话题。由于历史等原因导致行政执法队伍中相关人员的执法素养参差不齐，广告监测中，执法部门应监测到位，结果未能及时有效监测到违法行为，可以界定为行政不作为。如果监测到了，却对违法行为不予依法处罚，如该重罚的做轻罚处理，该移送追究刑事责任的却做行政处罚处理，可以界定为行政乱作为。新《广告法》针对广告执法中容易出现的行政不作为和行政乱作为，特别明确了审查机关和工商行政管理部门具体行为准则，立法的进一步完善将为广告执法行为的规范提供有效的制度约束。加大对行政执法过程的监督，可以有效提高为违法广告治理的成效，让科学立法的初衷能够得以顺利实现。直到如今，违法广告仍是很多人人大代表提议的重要指向，由此可知，违法广告的有效监测和有效惩治是何等重要。

三、法律信用与广告司法

（一） 刑事司法领域，“虚假广告罪”被束之高阁

刑事责任对于违法者的震慑力是任何其他责任都无法取代的，刑法凭借其自身独特的功能优势巩固了偌大社会各个层面的基本秩序。以罚代刑，是指行政执法人员没有依法将应当移送公安机关追究刑事责任的案件予以移送，而是以行政处罚取代刑事处罚的行为。由于地方保护主义、部门本位主义以及个别行政执法人员的徇私舞弊，以至于大量刑事案件没有被依法移交司法机关。以罚代刑在广告领域成为心照不宣的执法模式。刑事责任对违法者的威慑力在所有的法律责任中是居首位的。以罚代刑的恶果就是使本应被移送公检法的刑事案件被大事化了，刑法中的虚假广告罪徒有其名，刑法对于虚假广告的规制功能消失殆尽。

鉴于行政执法实践中“以罚代刑”的弊病，最终能够被检察院提起公诉的违法广告案件是在是少之又少。而知法犯法的除了违法广告主，还有很多广告经营者和广告发布者。作为广告发布者的媒体，往往是有影响力的媒体，拥有强大的话语权和监督曝光能力，政府的执法和司法部门处于地方保护主义和共生等利益关系，很难公正执法和司法。由于没有惩罚的公平，就没有法律的正义。司法不公会给公众心里埋下法律无用的种子，蚕食法治社会的根基。以罚代刑如果不能得到有效遏制，加上司法领域虚假广告罪的难定罪之困境，两者导致的直接结果就是广告法律信用的严重破坏。长此以往，广告乱象将更加难以根治。

（二） 民事司法领域，广告侵权维权之路漫漫

由于法律意识欠缺，维权成本高，而败诉风险大，很多违法广告的受害人都无奈地选择息事宁人，勇敢站在法庭上维权的消费者只是少数，而最终能成功主张对方“欺诈”按照《消费者权益保护法》得到赔偿的维权者更是凤毛麟角。少数幸运的维权者，虽然表面上赢了官司，但事实上可能“入不敷出”，耗费了大量的时间和精力不说，金钱方面的损失难以得到有效弥补。面对如此让人心灰意冷的结局，还有谁敢于维权呢？不公正的判决将在百姓心中埋下司法不公的种子，借用英国哲学家培根的比喻，如同“弄脏了水源”，对于法治中国的实现着实危害深重。司法公正直接关乎人民的诉讼利益，也承载着司法机关的公信力。

综上，广告法律信用的提升是一个系统工程。立法、执法、司法等都是广告法律信用链上的一环，链条中的任何一个环节出现问题都会引发“多米诺骨牌效应”，最终导致整个法律信用链条的断裂。广告法律信用的提升，是贯穿于立法、执法和司法整个逻辑层面的动态工程，有待于三类机关的同心合作，标杆只有一个，就是如何更好地让百姓放心地信赖广告，提高广告在民众心中的可信度，从而使社会主义核心价值观之诚信在广告法领域得以彰显。

参考文献：

［1］李建华.罪恶论——道德价值的逆向研究[M].沈阳：辽宁人民出版社，1994：187.

［2］中华人民共和国中央人民政府网站：食品药品监管局: 2007年第1期违法药品广告公告汇总.附表二：各省（区、市）食品药品监督管理局监测并向工商行政管理部门移送违法情节严重的药品广告情况汇总表 [EB/OL].http://www.gov.cn/zfjg/content_638947.htm

［3］侯怀霞，荆秋. 违法药品广告公告制度的功能优势、实践运作及评价[J].经济师，2013，（3）：75-77.

山东省高等学校人文社会科学研究计划项目

“虚假广告执行中的‘以罚代刑’及其规制”J18RB021

作者简介：荆秋（1981－ ），女，山东青岛人，青岛工学院副教授，主要研究方向为经济法与法制教育。