非法吸收公众存款罪司法实务认定的偏差与纠偏

非法吸收公众存款罪司法实务认定的偏差与纠偏

阎辉

辽宁盛典律师事务所 辽宁省沈阳市 110003

摘要：对于非法吸收公众存款与民间借贷的区分的重要性在学术界早就已经有众多学者论述过，张进扬先生就在其著作中表示：“非法吸收公众存款罪在刑法上表达过于单一、简单，并且司法解释也是少之又少，在日常的司法活动中对罪与非罪的判定也有很大的差异。”基于此，以下对非法吸收公众存款罪司法实务认定的偏差与纠偏进行了探讨，以供参考。

关键词：非法吸收公众存款罪；司法实务认定；偏差与纠偏

引言

随着市场经济发展，很多企业发展函需资金，与此同时国家对金融业的控制采取的是紧缩政策，资金流动管制严格，这就导致大量民间借贷行为产生。大规模个人金融活动遭遇风险会扰乱国家的金融管理秩序，所以国家对于非法集资行为采取的是严厉打击的态度。突如其来的新冠疫情派生了更多的金融风险和挑战，在“打好防范、化解重大风险攻坚战”的背景之下，防范化解金融风险是打好风险防范攻坚战的核心要义，非法吸收公众存款罪又是金融犯罪中的核心罪名，所以该罪应该被我们重视。

1非法吸收公众存款罪司法过度扩张的现状与成因

1.1罚金执行的困难

相较于主刑，非法吸收公众存款罪罚金刑的执行难就是执行环节削弱该罪刑罚力度的“罪魁祸首”。一直以来，罚金刑等财产刑执行难都是困扰我国司法实践的难题。罚金刑的执行受制于犯罪人的实际支付能力，而我国刑法上规定罚金刑的适用方式大部分都是必并制，法官即使明知犯罪人没有执行能力也得根据刑法规定判罚，导致了很多罚金判罚自始就执行不能。而且，法院执行工作历来是以民商事案件的执行为重点，刑事判决中财产刑的执行一直居于次要地位。与民商事案件的执行不同，罚金等上缴后收归国库，财产刑的执行没有执行申请人，执行法官主动执行的驱动就不足。很多犯罪人及其家属又往往抱着不能“又打又罚”的心态，被判处主刑之后没有主动履行罚金的动力。

1.2非法性特征的异化、弱化与形式化

本罪“四性特征”的第一个特征即非法性特征。非法吸收公众存款罪作为一个典型的法定犯，非法性在认定犯罪过程中本应起着十分重要的作用。然而，司法实践中非法性特征被异化、弱化以及形式化，反而变为认定本罪成立的最容易与最不重要之特征。具体来说，在司法解释与司法实践中非法性特征表现为:司法解释中非法性被异化，司法实践中非法性被弱化以及形式化。司法解释中非法性被异化，最终与非法集资中的非法性相混同。非法性特征中的非法性认定除了需要参考司法解释中的规定，还需要找到与之对应的行政法上的相关规范，这是法定犯定罪思路的应然要求。然而，通过对非法性特征的梳理发现，在非法性的流变过程中，本来外延较为狭窄的非法吸收公众存款的非法性渐渐地异化为外延宽泛的非法集资的非法性，并且最终两个不同种类的非法性在实践中发生了混同。

1.3罚金刑适用的混乱

非法吸收公众存款罪原来50万元的罚金刑上限设定一直饱受诟病。批评者普遍认为，这一金额与动辄上亿的涉案金额相比配置过低，不利于打击犯罪。①鉴于此，《刑法修正案(十一)》将非法吸收公众存款罪的限额罚金制改为无限额罚金制，以此为法官量刑提供更为广阔的裁量空间，增强该罪的刑罚力度。因为法官能更为自由地决定与犯罪轻重相匹配的罚金数额，对大案要案的犯罪人能判处远远高于50万元的罚金。然而，该罪罚金刑在立法维度可能增强的刑罚力度要想落实到司法维度，必须具备一个事实前提———法官对罚金刑的适用完全遵循了罪刑均衡原则。事实上，由于司法实践中重主刑轻附加刑这一传统的影响，罚金刑在量刑阶段的适用一直比较混乱。法官在进行罚金判罚时需要综合考虑诸多因素，犯罪的轻重只是考量因素之一，而且往往影响权重不大。

2治理非法吸收公众存款的措施

2.1不能将有关非法集资类犯罪的司法解释当作非法性指向的规范判断非法性

①判决书中在论及行为人的行为符合非法性时通常是此种论证思路:原审被告单位未经有关部门批准，通过媒体、向社会发放宣传资料、公众场所宣传、单位推荐会等形式，借用合法经营的名义向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。②这显然是以2010年《解释》有关非法性的内容来论证行为具有非法性，而问题就在于，《解释》规定了非法性这一论题本身，不能用论题本身作为证明行为具有非法性的论据，因此，要想打破此种循环论证，需要从刑法之前的行政法规中寻找非法性。第二，排除效力位阶较低的部门规章、地方政府规章，防止部门利益和地方利益不当介入。

2.2对于民间借贷和非法吸收公众存款罪的法律完善

在实体法中，应当对非法吸收公众存款罪进行更加详细司法解释，要随着社会的发展与经济状况的改变而与时俱进地展开调整，对于民间借贷的问题也要加以规定，尤其是民间借贷的目的与行为并非是扰乱金融秩序时，但依然有违法行为，这时就需要适当的法律规定去调整或处罚。而在程序法中，出现民刑交叉的情况，这也是民间借贷中异化出现非法吸收公众存款所导致的。在程序法中解决的方式就是刑事附带民事，其中也包括了先刑后民或者是刑民并进两种方式。但是司法实践中具体选择哪种要根据实际情况展开相应的判断，而影响选择的因素是民事和刑事程序不会产生矛盾，可以让当事人独立地承担相应的责任，也要保护当事人的诉讼权利。

2.3平衡单位犯罪与自然人犯罪的刑罚追诉标准

《刑法修正案(十一)》在个人犯罪的法定最高刑以及罚金的规定方面做出了很多的改变，但是对于单位犯罪的处罚标准没有进行与时俱进的跟新。②在涉案金额大抵相同的情况下自然人犯罪危害更小，但是处罚力度却大于单位犯罪，这显然是不合理的。这样的规定有违罪责刑相适应和公平原则，危害性更大的犯罪主体和危害性较小的主体量刑基本相同，很难起到良好的打击效果。为解决自然人犯罪和单位犯罪量刑失衡，打击效果有限的这种问题，应当通过出台司法解释的形式对本罪现行的追诉标准进行修正，对单位犯罪和自然人犯罪施加同等效力的刑罚。

2.4出台企业贷款政策

非法吸收公众存款罪的犯罪主体大部分都是中小企业，主要原因是中小企业极度需要资金来扩大生产经营进而提高市场竞争能力，让企业获得可以更好的发展，但是银行往往倾向于将贷款贷给国有企业或大企业;贷款难与强烈的资金需求使很多中小企业被迫转向高利息的民间借贷或者直接触犯非法吸收公众存款罪，宽松型企业贷款政策的出台会缓解当前的非法吸收公众资金行为。贷款政策具体包括:第一，明确宽松型企业贷款政策的具体目标对象，严格限制贷款对象的范围，将对象限定在有融资需要的、从事实体行业的企业或个体工商户。第二，优化贷款审查制度，审查贷款申请人的主体资格、未来发展前景、企业还贷能力等，从而保障银行资金的流失，也可以帮助真正有融资需求的企业能够获得资金支持。

结束语

非法吸收公众存款罪立法的完善对保护合法民间借贷有着重要意义，希望通过对该罪立法完善的探究，让更多的人关注、研究非法吸收公众存款罪，共同研究促进立法完善，进一步规范市场金融管理秩序，保护普通的民间借贷，为打好防范、化解金融风险攻坚战助力。

参考文献

[1]李锐.非法吸收公众存款罪的限缩路径研究[D].重庆工商大学,2021.

[2]孔囡囡.非法吸收公众存款罪中公司管理人员之界定[J].法制博览,2021(12):69-70.

[3]杨雯雯.非法吸收公众存款罪研究[D].黑龙江大学,2021.

[4]黄瑛琦.非法吸收公众存款罪中“非法”内涵的明确性研究[J].石河子大学学报(哲学社会科学版),2020,34(05):43-50.

[5]张静,丁莹,张怡.论非法吸收公众存款罪的多个问题[J].法制博览,2020(26):189-190.