论土地经营权融资担保的性质与实现

论土地经营权融资担保的性质与实现

孙秀文

无棣县兴棣融资担保有限公司 山东 滨州 251900

摘要：“放活土地经营权”是“三权分置”背景下，一项非常重要的政策指导，土地使用权的划分，给予农用土地可以流转的权限，立法逐步放开以“土地经营权”设立融资担保机构的禁止性条款,以增加农业土地的财产价值。由于试点工作已获得了阶段性的成效,随着有关配套政策、立法规范的逐步建立,土地经营权融资担保机制也在研究的过程中逐步完善,已初步地为该机制的体系化建立奠定了地基。本章重点对土地经营权融资担保的具体性质和实现方式展开探究,并适当地给出了一些完善意见。

关键词：土地经营权；融资担保；性质

1土地经营权融资担保制度的立法进程

1.1明令禁止土地承包经营权融资担保

1995年颁布的《担保法》第34条明确提出，农村土地收归集体所有，禁止以其为担保物进行融资;2007年颁布的《物权法》第184条第1款第2项也作出了相同的规定。最高人民法院于2005年3月通过的相关司法解释明确提出，以土地承包经营权作为担保客体用于抵押的行为法律不予认可，任何人都不得用土地承包经营权来偿还债务。由此可见，在2014年之前，我国在立法，上禁止将集体所有的土地使用权作为抵押物进行融资担保。

1.2提出放活“土地经营权”的政策目标

“土地经营权”概念的提出，旨在充分释放我国农村土地之活力。“三权分置”反映了在农村地区土地所有权流转以后所出现的使用权分割的特殊状况,在土地经营权被流转以后,由农村土地承包权来维护农村土地长期收归集体所有的功能属性,且农村土地承包权限于内部土地流转;财产价值的属性,包括土地流转与投资性质等权能均由农村土地所有权承载,因此农地必须在土地所有权的市场化的立法语境下,才能实现外部流动。但目前立法中并未明确规定农村土地所有权的内部流动范围,以期给土地经营权市场化自主流动留出合理空间。

1.3政策破冰

为响应“放活土地经营权”的目标，在部分试点区域，经过全国人大常委会授权以后，可允许暂停执行相关法律中有关该制度的禁止性规定。中共中央于.2016年发布的相关意见明确规定了土地经营权可以作为担保物用于抵押。2017年颁布的土地承包法草案规定，承包方和第三方都可以将其土地经营权作为抵押物，向金融机构申请融资，但是第三方在申请以其土地经营权作为抵押客体进行融资之前，需要获得发包方及承包方的书面同意书”。国家在政策上逐步对“耕地等集体所有的土地使用权禁止设定抵押担保”的法律规定进行突破。

2三权分置”背景下土地经营权之法律性质分析

2014年中央1号文件颁布之后，在原本的“两权分离”格局之下，又从土地承包经营权之中分离出了土地经营权。使该权利体系下原本的多个权能在三个权利之间进行重新分配。农村土地的所有权依旧保持原有规定不变，经营权和使用权发生了变化。由于《农村土地承包法》明确禁止了土地承包经营权的市场化行为，所以这些功能由新分置出的土地经营权承担，剩余的权利则被称为土地承包权，继续分担着原有的身份保障功能。这一政策意图不但赋予了土地经营权新的内涵，指导了土地经营权的立法方向，同时也在一定程度上决定了如何确定土地经营权的法律性质。只有深入地对土地经营权的有关规定进行研究，才能进一步地完善相关的融资担保制度、流转制度及入股制度。

2.1土地经营权的性质

土地所有权在法律属性上与其母权一脉相承,具备用益物权的法定特性。具体来说,土地所有权具备如下特性:首先,土地所有权具备法律独特性。农村土地所有权人能够按照自身的自由意志来选择怎样进行生产经营活动,从而实现农业经济收益。但农村土地所有权的产生方式并不影响其独特性,也不是由于它只是分置了农村土地承包经营者的部分权益,而不认可其独特性,而是是否可以独立决定土地使用权人是否能够独立选择以什么方式行使其权益。其二,农村土地所有权的主体范畴也更为广阔。具体来说，土地承包经营权的身份属性主要由土地承包权来进行承担，而分置出的土地经营权的范围就不必受此限制。因此，土地经营权的民事主体不仅可以发生在内部成员之间，而且还可以是一般的民事主体，所以其主体范围相较于土地承包经营权而言，更加地广泛。

3土地经营权融资担保的制度完善

3.1统一登记管理机关

现行立法意图在将土地经营权之法律性质定性为用益物权的基础之上，将土地经营权融资担保制度用抵押权的制度来实现。应当修改相关的不动产登记条例的规定，将与土地承包经营权登记有关的工作由农业主管部门转交至不动产登记机构来进行统一的办理。这样做不但有利于对相关的登记事项由同一机构进行统一管理，同时也有利于用抵押担保来实现土地经营权的融资担保制度。从而实现对该制度的统一管理与系统化构建。

3.2采取登记生效主义

以建筑物以及其他土地的附着物，以及海域的使用权，建设所用土地的使用权，正在进行建筑的建筑物进行抵押，抵押权在登记之日起就进行设立。《民法典》第395条第1款第3项对应的原《物权法》第180条第1款第3项由“‘四荒地’的土地经营权”改为了“海域使用权”。由此可以看出，农村土地经营权由于拥有着与建筑用地使用权等权利相同的性质,都可以被列为能够设定抵押权保障的不动产之列,但根据中国现有立法规则,不动产抵押权应当先向国家相关机关办理登记,而通过登记的土地抵押权方可产生法律效力。据此,应把以土地所有权融资为担保的契约生效主义改变为登记生效主义。如此-来,将土地所有权作为以不动产抵押担保的客体而设定抵押权,也就能够和现有的抵押权有关规定相衔接。

3.3明确土地经营权融资担保的登记条件

有研究者指出,农村土地所有权登记的前提条件是农村土地承包经营权已经依法进行了登记,而农村土地所有权融资担保登记的前提条件则是,农村土地所有权已经依法完成了登记。按照有关法规,农村地区土地承包经营者最早在对农村土地进行发包的时候就已经完成了全面的权利登记注册工作,而其他二者则与其有所不同,由于实行了契约生效主义,所以如何就相关权利作出登记注册可以全权地由权利人作出选择。另外,针对农业区域内土地承包经营权的流转和交易等事项而言,如何登记注册也可以完全由承包人作出自由选择。这也表明了部分的农村土地承包经营者与当初登记注册的情形并不合。所以,将农村土地经营权融资担保机制转变为直接登记生效的主义形式似乎难以实现。因此,只要持有合法有效的农村土地经营权流转协议及其他有关文书就可以直接向金融机构进行质押保证,只有在进行抵押担保登记之后，土地经营权的抵押担保才正式产生效力。由于将相关权利全部进行登记的管理费用太高，所以除此之外的相关权利发生流转则无需进行登记。但是土地经营权的抵押担保必须要进行登记，同时，土地经营权的登记并不是土地经营权的抵押担保登记之前提，二者是相互独立的。

参考文献:

[1]杨光辉.土地经营权担保研究[D].湖北:中南财经政法大学,2020.

[2]高洁.我国土地经营权抵押制度研究[D].湖北:中南财经政法大学,2020.