浅析破产程序中别除权人的行权限制

浅析破产程序中别除权人的行权限制

杨勇

河南陆达律师事务所  河南省郑州市 450000

摘要：别除权是破产程序“集体受偿”规则的例外，具有个别清偿和优先受偿的特点。基于各种利益及价值之间的平衡，我国《破产法》对“别除权”予以确认的同时，采取保护和限制共行的制度设计。目前，相关立法并未尽善，行权程序更未尽美，别除权人如何最大程度在破产程序中实现自身权利值得思考。本文即立足于现有制度，浅析别除权人的行权限制，希望为债权人实现别除权提供指引。

关键词：别除权；担保权；破产；优先受偿

现行《破产法》第109条确立了我国的“别除权”制度，别除权的本质是担保权延续到破产程序给出的再定义，别除权人也即担保权的权利人。这种权利来源于破产前所成立的担保权，基于破产后依然被承认的物权属性，故优先于普通债权；这种权利又是集体清偿规则的例外，别除权人也可“别除”于破产程序获得个别清偿。因此，在破产人资不抵债无法足额清偿的情况下，权利人能够认定别除权将会得以优待。

一、别除权人的资格限制

通过立法解析，别除权需同时满足符合“特定财产”和“担保权”两个要素，且理论和实务中均认可“担保权”为权利基础的扩张解释，即通说认为别除权是担保物权和法定特别优先权在破产程序上的延续[1]。因此，破产程序中，别除权人限制在已设立担保物权或已成立法定优先权的债权人。

（一）已设立担保物权的债权人

鉴于别除权针对“特定财产”实施清偿的特性，所以意味着排斥人的担保（保证担保）和钱的担保（定金担保）的形式。保证债权在破产程序中仅对破产人的一般责任财产受偿，这与普通破产债权无异；而定金担保则受制于货币为“种类物”的性质，定金支付后也无法满足“特定财产”要求。因此，权利人与破产人存在保证债权和定金担保的法律关系时不享有别除权。

因担保物权的创设在民商事活动中具有常见且重要地位，故别除权人行权的民法基础主要为担保物权。最常见、最典型的别除权人即是抵押权人、质押权人或留置权人，具体也包括上述权利的特殊类型，例如转质权、最高额抵押等；若本质上和普通担保形式并不二致，程序上遵循民法规则确定别除权的范围即可。此外，别除权人还包括具有担保债务履行功能的某些非典型担保的债权人，例如让与担保等。

（二）已成立法定特别优先权的债权人

法定优先权是法律直接规定一方当事人在特定法律关系中享有对方财产的优先受偿的资格。我国相关部门法也专门设立几个法定优先权，例如船舶优先权、民用航空器优先权、建设工程款优先权等。但别除权研究的法定优先权只限缩于就特定财产范围享有的优先受偿，也即法定特别优先权[2]。

面对法律空白和情况多变，破产程序中是否所有的法定特别优先权均可转化别除权并无定论；现有的个案中，承包人的建设工程款优先权在破产程序中具有别除权地位已被法院认可。从理论的角度，笔者认为法定特别优先权一般保护特定或者更优先的权益，只要需要满足法定的成立要件，可以从宽认定为别除权，因此，已成立法定特别优先权的债权人均可以尝试在实践中予以争取。

二、别除权人的一般行权限制

立法者考虑到各种利益及价值之间的平衡，在程序上对别除权人实现个别清偿和优先受偿（非集体清偿）设置诸多限制。破产程序中，别除权人需要按照法定流程实现自己的优先受偿权，和普通债权人的实现方式基本无异，其需要进行别除权申报、等待审查确认、同意受偿方案、得到优先清偿四个步骤。笔者把在破产和解、清算、重整的实施上述流程中均出现的约束称为一般行权限制。

（一）别除权人基础权利的设立限制

别除权人的债权和担保权均应当合法有效，其应在破产前按照合同法和担保法的有关条件设立担保物权。值得注意的是，基于法律的特殊规定，别除权更加严格，即便债权人在民法上已设立担保物权，但在破产领域无法行使别除权。例如《担保制度解释》第五十四条第一款第（四）项，动产抵押仍要以办理抵押登记方可优先受偿。可见，动产未办理抵押登记在破产程序中不能转化为别除权。

同时，成立别除权亦不能具有破产法上的无效和可撤销事由。根据《破产法》第31条规定，债权人只能在破产申请一年前要求债务人为自己设立物保，否则破产中管理人可以请求法院予以撤销。此外，民法和破产法均有规定，债权人与债务人在破产前恶意串通、虚构债务，即便提供担保设立的担保权的，因基础合同无效，被除权也不能成立。

（二）别除权人债权申报的强制限制

我国《破产法》第 49 条规定“债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据”，可见我国别除权人同样要进行申报债权，并向管理人提交证明具有担保物权或法定特别优先权的证据。不可否认，强制申报确有积极的一面，但笔者认为，担保物权设立所依循的公示规则足以使得管理人获悉别除权的存在，强制别除权人申报债权显然无必要且会增加行权成本。

以担保物权为基础的别除权要求申报债权则属于行权限制，增加其风险。结合破产领域的特殊规定，对于公信不足的动产抵押也已要求登记，故担保物权公示规则的公信力问题则无需担心。此外，若别除权人自己持有的证据缺失时，债权申报的风险也成为其行权限制。事实上，破产债权中除了普通债权外，职工债权和社保费用即直接由管理人调查后列出清单并予以公示，鉴于类似情况和原因，允许别除权人不再申报并非例外。

（三）别除权人债权确认的表决限制

严格意义上，别除权的清偿有两个途径，并由此产生两个“确认”被除权内容的主体。第一种途径，仅需破产管理人从保护所有债权人整体利益和财产价值最大化出发，审查并确认被除权即可，甚至允许个别清偿。根据我国《破产法》第37条规定，仅针对质押和留置方式设立的别除权人，管理人认为特定财产符合“价值”和“刚需”要求，别除权人可以获得债务清偿或者替代担保，退还担保物。因此，管理人在这一途径的既审查又确认被除权，程序上无疑是高效的，但被除权人完全被动，由管理人决定采取清偿还是替代方式。

另一种途径，针对所有类型的被除权，其与普通债权确认程序一致，债权人会议是“确认”别除权是否成立及清偿内容的主体。破产程序中，债权人会议涉及别除权核查时依然要遵循“双重标准”的表决规则，即债权人人数过半和所代表的债权额占无担保的债权总额的二分之一以上。别除权人关于排除“债权额”标准实质上已被剥夺表决权，而另一“人数”标准又严重阻碍了别除权人的权利实现。因为在别除权核查事项上，债权人之间面临着利益冲突，别除权的通过就意味着普通债权受偿比例的缩小。基于自身考虑，利用别除权人人数劣势，普通债权人很容易达到“人数过半”这一标准否决债权人提出被除权的提议。这不得不迫使被除权人放弃优先受偿权利，扩大无财产担保债权额，以谋求其他事项上的表决优势。

三、别除权人的特别行权限制

基于《破产法》对被除权在不同破产类型中的不同规定，笔者把在具体破产程序中别除权人的行权约束称为特别性限制。

（一）破产重整期间的行权限制

破产重整是一种追求企业再生的预防制度，一方面，努力救活企业，避免职工下岗、经济下滑等破一系列导致的社会问题；另一面，努力使企业恢复经营产生效益，促使债权人取得更高的清偿数额。我国《破产法》第75条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”。可见，别除权人从法院裁定重整之日一直延续到重整程序终止将无法行使优先受偿的权利，在漫长的重整期间内，别除权的担保财产必然面临着价值减损，甚至灭失的风险。如果担保财产毁损、灭失，基于担保物的“物上代位性”，被除权人的确在重整程序终止后依然可以对补偿金、赔偿金或者保险金优先受偿；但侵权人是破产人或者无法获得代位物的情况下，将会丧失被除权，只能转化普通债权进行清偿。

当然，该条同时也预留了担保权恢复行使的条件，即“足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”现实个案中，因缺乏具体和细化规定，法院判断实属不易，易引发争议，且审查期间危害担保权的情况可能仍未停止，权利侵害的态势仍未解决。因此，被除权人可以考虑利用信息优势抢先在法院裁定重整之日以前行使。

（二）破产清算期间行权限制

破产清算即“狭义破产”，是一种选择放弃企业再生，将没有挽救可能性或必要性企业的剩余财产对债权人直接实施清算、分配的破产程序。或许基于破产清算是消极程序，我国《破产法》并未对别除权人在清算程序中何时行权进行规定。但实践中一般认为，别除权人在法院宣告破产以后行权较为合适，原因在于我国三种程序之间可以相互转化，即便直接申请清算，只要未宣告破产就有可能转化为和解或重整程序的可能。实践中，管理人一般会慎重处理别除权问题，防止重要特定财产进行个别清偿导致破产和解或重整程序的失败。

就我国一般而言，管理人、法官（至少是大部分）都希望暂停担保权行使，以使自己能够掌握更多的资源为履行职务提供更大的操作余地和工作便利[3]。因此，别除权人在法院审查并宣告破产前的期间，可能受到保守管理人相当程度的行权限制。

（三）破产和解期间的行权限制

破产和解也属于我国的破产预防制度，其由债务人申请，以期与债权人就债权债务履行问题实现和解，力求企业恢复经营、达到双方共赢的破产程序。根据《破产法》第96条规定，别除权人自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。实际上，管理人依然面临着价值取舍，和解程序一般是债权人允许债务人通过减免债务、推迟清偿等方式达成妥协的结果，目的是使企业恢复经营，提高清偿比例；而如果别除权人涉及重要财产个别清偿时，必然会使以众多普通债权人妥协来换得债务人重生的目的难以实现。

此外，基于上述债权人会议对别除权人的表决限制，别除权人也会在核查和实现方案时受到其他债权人限制。但事实上，我国《破产法》中排除了别除权人对和解协议和财产分配方案的表决权，故对别除权人而言，破产和解是否成功与自己无关。

四、结论

别除权作为破产法规定的一种优先受偿权利,其行使必须受破产程序的约束[4]。我国《破产法》虽然对“别除权”问题制定了一些规则，但相关规则并未做到尽善尽美。综合上文，别除权人在实现个别清偿和优先受偿的过程中实属不易，不仅受到制度限制，还面临利益和价值之间的冲突。本文从别除权人角度出发，浅析行权限制，试图提示债权人注意及预防，也为以后的立法改善提供素材。

参考文献：

[1]韩长印，《破产法学·第二版》［M］．中国政法大学出版社，2016．153，142－143．

[2]汪铁山.论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择[J].南京社会科学,2015(03):102-107.DOI:10.15937/j.cnki.issn1001-8263.2015.03.015.

[3]王欣新.论破产程序中担保债权的行使与保障[J].中国政法大学学报,2017(03):23-42+159.

[4]杨春平.我国“别除权”立法及理论研究[J].河北法学,2010,28(03):102-106.DOI:10.16494/j.cnki.1002-3933.2010.03.021.