包含算法的计算机程序类发明专利保护客体判断

包含算法的计算机程序类发明专利保护客体判断

马一凡

国际知识产权局专利局专利审查协作天津中心

摘  要：为了适应新业态新领域的快速发展，对于包含算法特征或商业规则和方法特征的计算机程序类发明专利申请的审查提出了更高的要求，其中对于可专利性的客体审查是审查的重点和难点，本文旨在通过实践案例和理论分析为其中包含算法的计算机程序类发明专利保护客体的判断原则提供一些建议，期望为专利审查和撰写的实际操作以及创新主体的专利挖掘提供参考。

关键词：算法特征；计算机程序；保护客体

一、问题引出

由于人工智能等相关的新业态新领域的快速发展，对于涉及新业态新领域的知识产权保护提出了迫切的需求，该领域的专利申请多是包含算法特征或商业规则和方法特征的计算机程序类发明专利申请。根据专利法第二十五条第一款第（二）项规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。根据专利法第二条第二款规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进提出的新的技术方案。而涉及计算机程序的发明专利很容易落入智力活动的规则和方法和不属于技术方案的情形，对于该类案件的客体性判断具有一定的特殊性，专利审查指南中第二部分第九章专门对于涉及计算机程序的发明专利客体审查作出了规定，其中第6节“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利审查相关规定”详细记载了该类案件的审查规定，但是在实际审查和申请人、代理人实际撰写中仍然存在难点和困惑，本文立足于审查实践，旨在对其中包含算法的计算机程序类发明专利保护客体的判断提出一些经验和建议。

二、法律依据与理论分析

智力活动是指人的思维运动，智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法第二条第三款的规定，又不属于专利法第二十五条第一款第（二）项规定的情形[1]。单纯的数学理论和数学算法本质属于人的抽象思维方式，其属于智力活动的规则和方法，这是毋庸置疑的，不存在判断难度，但是当算法特征和技术特征相结合时就会引出一些问题。审查指南规定，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性[1]，此处强调了“全部内容”和“又包含”其从语意上就已经突出了“技术特征”的重要性，该处体现出专利法第二十五条所进行的是方案中是否“不存在”技术特征的判断，而不是一个是否“存在”智力活动的规则和方法的判断[2]，换句话说只要有技术特征就很难将其归入智力活动的规则和方法范畴。

进一步的，如果解决方案中包含了技术特征，不再属于智力活动的规则和方法的范畴，其仍需进一步判断是否属于专利法第二条第二款规定的保护客体。对于包含算法的计算机程序类发明专利，有部分观点认为该类案件必须同时满足两个条件才属于专利保护的客体，一是有具体的应用领域，解决方案需与具体应用领域相结合，一是包含算法的发明专利需是为了解决技术问题而利用技术手段获得了技术效果的[3]；该观点表面上看是同时兼顾了专利法第二十五条第一款第（二）项和专利法第二条第二款的判断，实际上并不稳妥，其忽略了特殊的一类算法类案件。例如如下案例：

案例一：

一种修正欧几里德算法的部分并行实现方法，其特征在于，包括：步骤一，对错误值多项式和错误位置多项式进行初始化；步骤二，设置并行运算单元，对初始化后的数值进行并行运算，每个并行运算单元包括16个组合逻辑运算单元，在四个周期内完成所有错误值多项式和错误位置多项式的一次迭代运算；步骤三，在一次迭代运算完成后进行移项操作，将空出的组合逻辑运算单元在下一次迭代运算时用于错误位置多项式的计算；步骤四，在设定的周期结束时，停止迭代运算，此时得到错误位置多项式和错误值多项式。

其要解决的技术问题是如何既能有效减少组合逻辑运算单元的数量，又能保证高效进行数据处理。

该案例并无具体的应用领域，但是该案例解决方案中的并行运算单元以及其中包括的组合逻辑运算单元均属于硬件实体，其所采用的手段是通过利用移项操作空出来的组合逻辑运算单元来计算错误位置多项式，是技术手段，要解决的问题是如何既能有效减少组合逻辑运算单元的数量，又能保证高效进行数据处理，该问题属于技术问题，因此，其是属于专利的保护客体的。对该案例进行深入分析，本质上在于其不是单纯的对算法本身的改进，该算法在执行时与计算机内部资源调用密切相关，与内部逻辑单元的存储结构相关联，那么其是通过算法的调整对计算机内部性能进行了改进，从而获得了符合自然规律的计算机系统内部性能改进的效果。

通过该案例，笔者认为，对于包含算法的计算机程序类发明专利申请属于专利保护客体的情形可以归结为两类，一类是有具体应用领域，且算法是与具体应用领域相结合为了解决技术问题而利用技术手段获得了技术效果的；一类是算法和计算机内部性能相关的参数相关联，目的是改善计算机系统内部性能的。该结论在专利审查指南中亦有理论支撑，在专利审查指南第九章引言部分记载“本章所说的涉及计算机程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案”，其中对于“对计算机外部对象或内部对象进行控制或处理”作了进一步描述，“所说的对外部对象的控制或处理包括对某种外部运行过程或外部运行装置进行控制，对外部数据进行处理或交换等；所说的对内部对象的控制或处理包括对计算机系统内部性能的改进，对计算机系统内部资源的管理，对数据传输的改进等”，在第2节“涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准”中继续对上述理论做了举例说明，分为实现工业过程、测量或测试过程；处理外部技术数据；改善计算机系统内部性能三种情况，笔者认为，总结起来，实现工业过程、测量或测试过程与处理外部技术数据属于同一类，均是“对外部对象的控制或处理”，改善计算机系统内部性能为“对内部对象的控制或处理”，而对外部对象的控制或处理在实际的专利申请案例中通常都是与具体应用领域相结合的，因为外部的对象所提供的数据通常都是应用在实际生产实践中时获得的有技术意义的数据，因此，将该类案件归结为前述所说的“有具体应用领域，且算法是与具体应用领域相结合为了解决技术问题而利用技术手段获得了技术效果的”这一情形是较为合理的，在审查实践中也更有实操性。

三、总结

包含算法特征的计算机程序类发明专利在审查过程中，首先判断的是解决方案是否属于专利法第二十五条第一项第（二）款的智力活动的规则和方法，其次判断是否符合专利法第二条第三款的规定。在具体审查时，通常符合下述两类情形的专利申请可通过客体性审查，一类是有具体应用领域，且算法是与具体应用领域相结合为了解决技术问题而利用技术手段获得了技术效果的；一类是算法和计算机内部性能相关的参数相关联，目的是改善计算机系统内部性能的。申请人或代理人在撰写专利文件时也可以此作为参考来在权利要求的解决方案中体现上述特征，本文亦可为创新主体在做专利挖掘时提供方向以及注意事项。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南 [M]. 北京 ：知识产权出版社，2010(2019年修订版).

[2]王宝筠. 人工智能专利申请的专利保护客体判断[J]. 中国发明与专利,2021,18(4):70-77.

[3]丁文勍,解欣,李楠. 涉及算法的发明专利保护客体分析[J]. 电子制作,2013(14):273-273.