涉外电子制造服务合同的审阅和谈判

涉外电子制造服务合同的审阅和谈判

陈植锋

广东卓建律师事务所 广东深圳 518000

中国自改革开放后，外向型的制造业从“三来一补”开始，逐步向OEM（Original Equipment Manufacturer的缩写，即原始设备制造商 ）和ODM（Original Design Manufacturer的缩写，即原始设计制造商）以及相关产业链进行拓展。目前国内越来越多的外向型电子制造企业提供EMS（Electronic Manufacturing Services的缩写，即电子制造服务）。一般而言， EMS企业是指那些为电子产品品牌拥有者提供生产、物料采购、部分产品设计以及物流和售后维修等一系列服务的生产企业。

EMS企业可以根据客户以及要求的不同，提供OEM服务、ODM服务或者综合服务，大型电子制造服务（EMS）企业如富士康、和硕等，既可以单独承接电子产品的加工服务生产业务，又具有较强的电子产品研发能力，可以帮助客户设计产品，还可以提供物料采购、物流和售后服务。目前国际上知名的EMS企业以大型外资企业为主（美台日港为首），但从笔者服务的多家跨国企业经验来看，一些在某细分行业领域拥有成熟运营经验以及一定技术积累的国内知名科技企业，在制造自家品牌产品的同时，也会设置专门的EMS部门，与大型跨国品牌公司合作，提供专业电子制造服务。对该类企业，以下统称为“EMS企业”。

一般情况下，对于EMS企业与境外品牌企业就EMS事项进行合作会签订一份制造或者与制造相关的合同。此类合同没有固定的正式称谓，有体现合作关键词的，如、、；也有体现合作交易性质的，如、，后者两个名称虽然相反，但这主要是由于合同起草者看待交易关系的立场角度不同所致。对该类合同，以下统称为“EMS合同”。

由于双方交易地位的悬殊，此类EMS合同一般多为英美国家律师用英文拟制，由制造商的客户（以下简称“客户”）提供，对条款内容的规定极其具体、详尽，操作性很强，同时由于法律英语表达习惯，多用长句，因此在文字表述和篇幅上，显得繁长冗杂，经常多达数十页，乃至上百页；有的甚至体例繁复，在主合同下派生多个从合同或补充协议(Addendum/Supplement)等形式对单个产品/产品线，或单项服务（如开发设计、加工制造、物料采购、仓储运输或售后服务）进一步详细约定，并附加相关的附件（Attachment/Appendix/Schedule/Statement of work）等，形成一个涵盖各方面、完备全面的合同体系。EMS合同虽然篇幅较长、结构复杂，但对分处于不同国家的制造商和客户明确各自权利义务、减少分歧以及快速解决争议具有很大帮助。

EMS合同一般为框架协议（Master Agreement或Framework Agreement），该等框架协议通常会列明合同范围或目的（Scope/Purpose）、订单（Purchase Order，简称PO）、付款（Payment term）、交付条件（Delivery term）、保密（Confidential Information）、知识产权（Intellectual Property）、损害赔偿（Indemnification）、终止（Termination）等主要条款。同时由于电子制造行业的特性，合同里经常会涉及Forecast（需求预测）、产品设计/开发（Design/Development）、产品保修(Warranty)、物料/零件（Materials/Parts），存货（Inventory）以及环境或道德要求（Environmental/Ethical requirements）等条款。

对于合同中常见的条款，笔者在此不再一一赘述，仅对其中一些特殊条款或法律点进行阐述。

Forecast（预测）是制造行业大规模生产时常见的合同约定，主要是客户向制造商提供的需求预测，以便制造商可以根据订单预期采购物料、安排产能等以保障客户的采购需求。许多情况下Forecast是Rolling Forecast（即滚动预测），即每间隔一段时间提供未来数周乃至数月的需求数量预测。一般而言，Forecast会明确指出是non-binding（不具有约束力）的，仅供制造商参考。由于不具有约束力，制造商很难有动力依据该Forecast提前采购物料或保证产能。如果制造商希望能够加强对Forecast的约束力，可以尝试对此类Forecast做一些适当的限制，如限制Forecast的变动幅度或者锁定最新Forecast中最近某段期间的需求预测，从而在某种程度上达到具有约束的目的。制造商也可以通过签订相关协议对物料部分进行特别约定，达到减轻风险和负担的同等效果，这在下文中会有进一步论述。

在国际贸易中，交付条件（Delivery term）一般采用国际商会制定的国际贸易术语解释通则(Incoterms)。交易双方应当对所涉贸易术语有基本的了解，并采用适当的贸易术语。选用某一贸易术语时，需要附注选用的是哪一年的Incoterms, 如Incoterms 2010或Incoterms 2020，以避免因为不同版本产生理解上的分歧。在选用的某一贸易术语后列明交付的具体地点或场所，而不是仅泛泛地写明交付的城市。另外，Incoterms仅约定风险的转移，不约定所有权的转移。约定货物所有权何时转移，不仅涉及法律问题，实际上也可能涉及到会计问题，即何时可以认定该笔销售为收入。

对于物料（Materials）这一块，在实践中有较多的操作模式，如由客户径行提供用于生产、客户指定供应商以指定价格提供、客户转售给制造商或者由制造商自行采购等。在物料管理这一领域，制造商可以提供不少增值服务，为自身创造更多价值。不同的操作模式，意味着不同的法律风险。针对此种情况，EMS制造商通常会和客户就物料事项另行进行具体协议安排，以保障自身利益。一般而言，需要重点关注制造商自行负责采购的非通用物料和需较长订货交付时间（long lead time）的物料，特别是在客户取消订单或者合作关系终止后，如何处理呆滞物料的问题。

随着知识产权（Intellectual Property）愈来愈受重视，各方对知识产权归属的争夺愈来愈激烈。在OEM合作框架下，由于产品的设计、开发工作由客户承担并授权给制造商使用，制造商依照客户的指示进行生产，极少产生新的知识产权，因此争夺知识产权的情况很少发生，一般都会列明知识产权归客户所有。但在ODM合作框架下，许多情况下，合作双方各有付出，对工作成果的归属很容易产生分歧并进行争夺。根据笔者较为成熟的处理经验，一个比较清晰的基本原则是：各方独立拥有的知识产权不因合作而发生转让；对于合作过程中因为合作项目而产生的新知识产权，一般约定归制造商所有，但在接受客户支付充分对价的情况下，制造商可将其转让给客户。

在EMS合同中，最容易产生重大分歧的两大条款，除了前面所述的知识产权条款外，另外就是损害赔偿条款（Indemnification）。客户提供的此类EMS合同版本，都会明确列明制造商需对客户承担辩护、免于遭受损失以及赔偿等责任（Manufacturer shall defend, hold harmless and indemnify Client from any and all claim and liability …… ），但却有意忽略客户对制造商承担责任以及赔偿的情形，或者在载明客户承担赔偿责任的同时，列明赔偿责任的上限。针对该情形，制造商是否能争取到合理的条款，取决于制造商自身的话语权和谈判力。在该EMS合作关系中，相对于境外品牌客户，制造商一般处于弱势一方，难以争取到公平、对等条款，但仍应尽最大努力，在自身承受能力范围内争取合理的损害赔偿责任条款。

在笔者近几年经手处理的涉外合同中，越来越多地见到客户会将对反腐(Anti-corruption)、反恐(Anti-terrorism)和再出口管制（Re-export Control）等方面的要求列于EMS合同中，且多见于美国客户相关协议中。这跟美国国内的政治法律环境相关，并且通过美国企业对外进行末端传导。鉴于此类义务难以通过协议谈判进行豁免，国内企业应当重视并采取必要措施，避免踩踏雷区遭受美国政府部门的处罚，如2017年3月中兴就因违反美国再出口管制而遭遇美国政府重罚8.92亿美金。

随着国内EMS企业科技实力的增强，国内EMS企业在与外资企业合作洽谈时也能获取更多的话语权和谈判力，在相关协议中争取更公平合理的待遇。鉴于此类合同涉及各种专业知识，特别是法律风险，建议EMS企业应当重视对合同的审核，借助涉外律师提供的法律支持，达到争利避害的效果。