浅谈公知常识的佐证

浅谈公知常识的佐证

任爽,戚林锋

国家知识产权局专利局专利审查协作天津中心

摘  要：在审查过程中，申请人在陈述意见时经常要求审查员给出相应的证据证明某个技术手段是本领域的公知常识，审查员在认定公知常识时也需要一定的证明手段确认自身认定的准确性，而专利或期刊文献是否能够用于佐证公知常识是一种存在争议的观点。本文采用案例分析的方式进一步探讨是否可以采用专利或期刊文献佐证公知常识。

关键词：公知常识；专利；期刊；佐证

一、引言

公知常识采用教科书、工具书作为载体基本是没有争议的。然而，对于通信技术、计算机技术、大数据技术、生物医药技术等新兴技术领域，其发展日新月异，某些技术手段虽然已经被本领域的技术人员普遍知晓，但不会记载在教科书、工具书当中，而是通常被行业标准、技术网站、专利或期刊文献所披露。具体应用过程中，在专利实审阶段，一般不鼓励将专利或期刊文献作为公知常识证据，而是建议直接将其作为对比文件使用，但是在实质审查实践中，依然存在采用多篇专利或期刊文献作为公知常识证据的情况。在前置审查阶段，据笔者了解，对于公知常识证据，通常只接受书籍类的证据，不接受专利或期刊文献。在司法阶段，法院一般鼓励当事人提供书籍类的证据，但对于专利或期刊文献，不同法院的意见也是不同的。由此可见，无论是实审、复审还是司法实践中，对于专利或期刊文献是否能够作为公知常识的载体，并没有一个明确的定论。本文将通过对比不同国家对公知载体的不同认识，并基于案例分析，来探讨是否能够采用专利或期刊文献佐证公知常识，以期对审查员的审查工作提供一定参考。

二、对公知常识载体的不同认识

关于期刊文献、专利文献能否用于佐证公知常识，欧洲专利局在其《审查指南》的C 部分规定：“ 普通技术知识是在技术手册、专著和教科书中所包含的信息”，在同一章节，其《审查指南》又进一步规定：“如果发明所处技术领域很新，以至于无法从教科书中查找到相关的技术知识，那么在专利文献或科技出版物中所包含的信息也是普通技术知识。”而我们在查阅欧洲专利局的检索报告和审查意见时发现，欧洲专利局的审查员在发出审查意见时，除了引用的对比文件外，还会给出几篇对比文件作为公知常识的佐证，但其通常不会直接引用作为对比文件。

日本特许厅在专利审查和审判中，同样也会采用期刊文献、专利文献作为证据来认定周知技术，其通常采用多篇文献。当该文献为专利文献时，一般引用2—3 篇文献，在其为教科书等文献时，有1 件即可认定为周知技术。在日本特许厅发出的审查意见中，审查员在引用的文献后，会增加相应的文献号，并注释为周知的技术引用文献，以佐证某一技术手段是本领域的公知常识。韩国专利局也会采用类似的方式佐证公知常识。

美国宪法规定“除非有合理怀疑证明构成他所受罪行所必须的一切事实，否则被告人不会被定罪”，所以美国专利局关于公知常识的做法与其他专利局有所不同。根据美国以往的判例法，审查员在依赖公知常识驳回专利申请时，需要提供实质性的证据支持和具体的分析过程，而不能仅仅作出结论性的声明。美国专利申请中，对以公知常识为基础作出驳回，尤其是对以公知常识来填补现有技术参考文献和专利申请之间的不同，保持着非常谨慎的态度，对相关的证据提出了很高的标准，往往直接采用专利文献，而非公知常识的论述。美国专利法第103条规定下，权利要求中的每个要素都必须要有对应的证据，才能否决该权利要求的合法性。而通过阅读美国的审查意见也可以发现，美国审查员通常也会采用多篇对比文件对某一权利要求进行评述，多者采用五篇以上的对比文件，但几乎很少采用公知常识。

中国《专利审查指南》（2010 版）的相关规定为“相应的技术词典、技术手册、教科书等所属领域中的公知常识性证据”。其中，“等”字意味着其并未排除教科书或工具书之外的其他文献类型。而在复审当中，有时候也会采用两份以上来源不同的科技期刊或专利文献等作为公知常识辅证。

三、探讨专利或期刊文献是否可以作为公知常识载体

目前《审查指南》上仅仅是以列举的方式说明了工具书和教科书中披露的内容属于公知常识，上述表述是对公知常识的外延性定义，只是列举了几种公知常识的载体。然而在实际生活中，技术手段往往更多的被期刊文献或专利文献所记载。尤其是专利文献，其作为保护创新的最主要的手段之一，记载了大量的前沿技术知识。另外，一些专门的知识网站，例如知乎、CSDN集中了大量的技术专家，他们发表的博客往往也记载了大量的技术知识。作为技术手段的主要载体，科技文献、专利文献的内容能否用于佐证某一个技术手段是本领域的公知常识，这值得探讨，下面通过两个案例进行分析说明。

案例1：无线通信中使用网状的网络拓扑结构

案情说明：权利要求 1 与对比文件 1 的区别在于：在无线通信中使用网状的网络拓扑结构。 复通中出现了相关评述：“合议组经审查认为：对知晓本领域现有技术的本领域技术人员而言（参考以下文件：(1)“无线传感器网络拓扑结构的研究”，杨宁等，无线电工程，第 36 卷第 2 期，第 11-13、60 页，公开日为 2006 年 2 月 28 日；(2)“无线传感器网络拓扑优化研究”，马斌等，网络安全技术与应用，2006 年第4期，第88—90、10页，公开日为2006年4月30日），无线网络的拓扑结构通常分为：星状网络、网状网络以及星—网混合网络，因此，网状的网络拓扑结构是本领域所公知的一种用于无线通信网络中的典型网络拓扑结构，在无线通信中使用网状的网络拓扑结构也是本领域技术人员惯常采用的技术手段。”该案最终双方对公知常识部分不再有争议，且最终维持驳回决定已生效。

案情分析：对于该案例，对于区别特征“在无线通信中使用网状的网络拓扑结构”，选择领域内常用的期刊来源网站——中国知网（CNKI）进行检索。通过简单的篇名搜索，使用区别技术特征中使用的关键词“无线”、“网络拓扑”的简单相与，便可获得大量在本案申请日前关于在无线通信中使用网状网络拓扑结构的期刊文件。

案例 2：表面检测装置

案情说明：权利要求 1 与对比文件 1 的区别在于：表面检测装置中为了使检测触针纵向位移，将触针通过可纵向移动的托架安装在装置中进行纵向位移，通过检测托架的垂直位置来测量触针的纵向位移。本案分类号为G01B。复通中相关评述：“关于上述区别技术特征，由于在表面检测装置中为了使检测触针纵向位移，将触针通过可纵向移动的托架安装在装置中进行纵向位移，通过检测托架的垂直位置来测量触针的纵向位移是本领域的常规技术手段。例如专利文献 1（分类号G01B）公开了一种计量仪，探针针头利用针头组件安装在外壳上，以便在正交的 XYZ 方向上移动，从而针头的任何移动都被传递到传感器。专利文献 2（分类号 G01B）公开了一种电容型位移传感器，其探头有三个自由度，探针和探针支架连接，且探针与一个电容型传感器相连，可以测定探针发生的运动。该案最终的维持驳回决定已生效，且未再向北京知识产权法院起诉。

案情分析：对于该案例，区别特征“表面检测装置中为了使检测触针纵向位移，将触针通过可纵向移动的托架安装在装置中进行纵向位移，通过检测托架的垂直位置来测量触针的纵向位移”，可以使用国家知识产权局官方网站提供的专利检索及分析网页进行检索，采用本申请所使用的分类号 G01B 和关键词“探头 / 探针可以在 XYZ 轴向进行移动 / 运动”构建常规检索式，即可获得大量在本案申请日前关于在检测装置根据托架位置来测量探针位移的专利文献。

以上两个案例的复审决定分别采用了多篇专利文献或者期刊文件作为公知常识的佐证。由此可知，公知常识应不应取决于该技术手段所存在的载体，更应注重去证明某一技术手段是本领域内技术人员所广泛知晓，即公知常识应作为一种客观事实的存在，这一事实与载体的形式无关，其不会以证据类型的不同而发生变化，任何能够证明某一技术手段是本领域内技术人员所广泛知晓的文件均可用来佐证该技术手段为本领域惯用手段，包括经常使用的期刊文献、专利文献。

四、总结

在实际的审查实践中，不应简单地以其技术手段记载在何种文件上，来判断某一技术是否属于本领域的公知常识。如果机械地将专利文献或期刊文件等排除在公知常识证据的范畴之外，则一定程度上违背了举证制度的设计初衷，一定程度上增加了审查实践中举证的难度。在后续的研究中，可以通过对“公知常识”认定规则的研究，与时俱进，达到推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展的最终目标。

第二作者戚林锋对本文贡献等同第一作者

参考文献

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[2] 王欣. 公知常识性证据载体扩充的必要性和可能性[J]. 法制博览，2020（32）：27-29.

[3] 李晶晶. 公知常识在创造性评判中需要注意的问题[J]. 中国发明与专利，2016（2）：120-123.