简介:在WTO法框架下,进口产品享受国民待遇的前提之一是与相关国产品的同类性。本文分析了GATT第3条有关同类产品的法理以及涉及文化产品的两个案例("加拿大期刊案"和"中国出版物和视听产品案"),指出专家组和上诉机构在判定产品同类性方面忽视了对文化因素的考量,以及中国在"出版物和视听产品案"中的同类性问题上抗辩不足。鉴于在经济全球化时代协调自由贸易和保护文化多样性及中国发展国际文化贸易的现实需要,作者建议可以通过两种途径考虑文化因素在确定产品同类性中的作用:一是考察文化因素与判定同类性的传统标准之一,即"消费者品味和习惯"之间的联系;二是重新思考"目的和效果"理论的价值,因该理论能够对争端裁决者考虑贸易措施背后的文化政策目标提供适当的灵活性。
简介:重视人内心的儒家化法律传统,重教化轻报应德主刑辅的法理念,以及重视国家轻视个人的义务本位的法权观,是形成我国刑法主观主义的法律文化根源。现今刑法学界所说的刑法主观主义,是传统刑法文化与主观主义之合体。刑法主观主义在当下体现为对主观罪过过于依赖、对人身危险性过于关注,以及犯罪特殊形态认定中的主观倾向。刑法主观主义对我国刑事法治具有重大危害,它导致定罪量刑随意出入人罪,使得刑事规则主义的生成颇为困难,并且冲淡了客观行为的定型意义,由此出现了一些影响极坏的冤假错案。要想减少并消除刑法主观主义的危害,必须把与中国传统刑法文化相融合的主观主义逐出刑法领域,取而代之的应是刑法客观主义。
简介:在刑法解释中,为确保刑法规范的开放性,有必要赋予其合乎时代精神与现实需要的价值判断,包括引入超越实证法范围的价值判断。教义学本质上涉及的是价值判断的规范化问题,具有将价值判断问题转化为法解释技术问题的功能。在法教义学层面,基于罪刑法定的制约,只有部分法外的价值判断能够实现向法内价值判断的转换。概括性条款与规范性构成要件要素充当着法教义学与法外价值判断之间的联结点。描述性构成要件要素也并非与法外的价值判断无涉。在刑法解释中,解释者应当优先以刑事政策所代表的价值取向来填充其间的价值判断内容。正是通过为价值判断提供实体内容,刑事政策为教义学体系的演进提供方向性指导,防止后者蜕变为封闭、僵化的存在。通过对危害性评价的支点产生作用,刑事政策在影响对行为的应受刑罚处罚必要性及其程度的判断的同时,反过来对犯罪成立要件的解释构成制约。贯彻“以刑制罪”的逻辑,有助于对某些犯罪的构成要件做出合理的界定。“以刑制罪”现象的存在,要求将罪刑相适应作为刑法解释的指导原则。
简介:根据犯罪构成要件的内容或者位阶的不同,主张构建不同的犯罪构成论体系,属于结构合理主义的理论观点,无助于解决实际问题。以事实与价值二元论为基础构建的事实论体系与价值论体系、存在论体系与规范论体系,割裂事实与价值的内在联系,存在诸多缺陷。以事实与价值一元论为基础构建的一元论评价体系,主张事实判断与价值评价辩证统一,具有内在合理性:能够避免客观归责与主观认罪;事实判断与价值评价虽混融但脉络清晰;能够充分说明事实判断与价值评价的内在联系。犯罪构成要件的位阶不影响行为定性。社会危害性理论在犯罪构成论体系中处于核心地位。排除犯罪性事由不构成犯罪是因为没有侵犯犯罪客体。