简介:保护文化多样性的价值追求应当融入反垄断法的制定与实施中,反垄断法应以最为文化友好型的方式来实现其经济效率目标。反垄断法作用于文化市场主要以普通的消费性文化产品为规制对象,对非消费性文化产品应尽量排除反垄断法的适用有些国家立法直接确立图书转售价格维持行为的合法性,或将其作为反垄断法的适用除外,主要是基于文化多样性保护之考虑,但这种法定豁免模式并不符合现代反垄断法的发展趋势,反垄断法对文化多样性的保护应以个案分析为基础,宜采酌定豁免模式。个案分析主要依赖两条豁免路径,一是效率抗辩标准,二是附属限制理论我国《反垄断法》对文化多样性保护虽未有直接规定,但其第15条规定的社会公共利益豁免制度可类推为文化豁免的制度依据,只是需要注意规定的不明确在实践中可能存在适用上的障碍。
简介:在行政程序法典阙如的情形下,我国新《行政诉讼法》担纲了规范行政程序瑕疵类型的重任。新法对行政程序瑕疵采取"违反法定程序"与"程序轻微违法"的二分法,忽略了司法实践中大量存在的第三种类型:不被撤销或确认违法,而是由法院予以指正并判决驳回诉讼请求的"狭义程序瑕疵"。在引入"狭义程序瑕疵"而形成三分法后,有必要在制度层面增设"忽略不计(视为合法)"的法律后果。同时,基于完善行政程序瑕疵的判决方式考虑,应排除撤销判决中部分撤销之适用、质疑责令重作判决不受限制之正当性、反对增设补正判决作为确认违法判决之从判决,还应防止法院因宽泛认定"狭义程序瑕疵"而大量作出驳回诉讼请求判决的现象。为此,应以"违反程度轻微且行政机关自行实施了有意义的补正"作为适用驳回判决的前提。
简介:民事诉讼证据调查令制度对解决了当事人及其代理人因为客观原因无法通过自身获取相应证据具有重要作用。然而,由于调查令制度实践时间不长,仍然存在调查令制度运行缺乏立法的支撑、调查令的权利属性不明确、没有区分调查令的申请主体与持令主体、调查令适用的主体范围不明确、调查令适用的证据种类没有明确、责罚体系缺失等问题。对此,可以从在民事诉讼法及相关法律中明确规定调查令制度、对调查令的适用情形和适用阶段的具体规定、明确调查令的申领主体和被调查主体、调查令调查证据的类型、调查令审查签发程序和不予签发调查令的情形、调查令使用的具体程序要求、违反调查令制度的法律后果等方面进行完善,实现其价值目标。
简介:―、综述与缘起清末以降直至民国是一段由“旧”转“新”的历史时期。“预备立宪”与“地方自治”引发了晚清政府至北洋政府时期从中央到地方的政治体制与结构的巨大转变,也改变了“清代立国以来二百五十多年形成的固有行文秩序”。[1]与政治体制变革相伴而生的是传统公文制度向现代公文制度的转型。公文制度变革的背后暗含着新政体下的政权结构与行政效率试图寻求稳定发展的一种调适过程。后发国家现代化的过程,似乎需要出现强有力的国家政权来推动。这一强政权的推动不仅表现为现代国家建立后,政权机构的设置、公务人员的选任、国家权威的下渗,还表现为现代公文制度的革新。公文革新,既是与传统中国旧式公文的告别,试图用新的公文程式宣告君权的没落与民权的建立;同时,也是国家权威借助公文这一载体,自上而下地使地方各级政权意识到国家政权的存在与行为的必要性与合法性。
简介:《民法总则》第一百八十四条在我国民事法律体系中首次规定了自愿实施紧急救助行为的免责规则。该规则包括四个构成要件,即救助人出于自愿实施救助行为、受助人处于紧急状态、救助人实施救助行为、救助人的救助行为与受助人的损害之间具有因果关系。且该规则的适用范围应当解释为仅限于救助人存在一般过失,若救助人存在重大过失则应承担侵权责任。救助人重大过失可以类型化为因救助不当违反注意义务的侵权责任与违反先行行为所产生的救助义务的不作为侵权责任。在救助人因其重大过失承担侵权责任的情形,若救助人造成的是受助人新的损害,则与原侵权人各自承担单独侵权责任,若救助人造成的是受助人损害的扩大,
简介:犯罪竞合处于定罪与量刑的交叉与冲突点上。德国犯罪竞合理论一方面严格遵循行为数即罪数的定罪规则,另一方面又必须贯彻禁止重复评价与全面评价的量刑原则。不真正法条竞合名为法条竞合,却行想象竞合之实,是罪数规则与量刑原则冲突妥协的产物。这导致了德国法条竞合理论内部的体系混乱,以及其与想象竞合之间界限的模糊。在继受德国犯罪竞合理论的过程中,在解决我国刑法所面临的特定竞合问题时,应当回归竞合的基本原则。只有从禁止重复评价与全面评价的量刑原则出发,才能正确理解法条竞合与想象竞合区分的必要性,才能正确处理罪量相关的中国式竞合问题。若两罪规定了不同性质与类型的定量要素,即便在定性要素上存在一般与特殊的关系,也应按照想象竞合的规则从一重处断。
简介:规范互联网金融的理念可以分为绝对安全理念与相对安全理念,绝对安全理念将安全价值视为唯一价值,追求绝对安全,进而形成了规范互联网金融的单一控制模式,试图对互联网金融的发展加以人为控制,而无视市场的真实诉求和产业的发展规律,往往会贻误发展。相对安全理念则是将风险控制与发展结合起来,在发展中防范风险,在该理念的影响下,我国应当对互联网金融改采复合控制模式,运用多种办法综合施治,既要控制风险,更要促进其发展。具体的法律路径包括修改《证券法》,引入投资型众筹的发行注册豁免机制,扩大“证券”概念的范围,吸收互联网证券的新形式和新模式,同时还要着力完善互联网金融交易平台的市场准入,并逐步将“金融安全网”制度拓展适用于互联网金融。
简介:在晚近三十年的国际商事仲裁实践中,被仲裁地撤销的仲裁裁决在他国获得承认与执行的案例屡次出现。以Hilmarton案、Putrabali案等为代表,法国法院的实践最具代表性。这种司法态度持续地引起了人们的争议。争议的焦点在于,承认与执行被撤销的裁决的自由裁量权是否存在?对此,从裁决撤销制度的意义以及《纽约公约》相关条款的解读出发,可得出截然相反的结论。结合《纽约公约》的立法宗旨以及当代国际仲裁的现状与发展趋势,对于这一问题,宜采取积极的现实主义态度:回答应为肯定,操作则当谨慎。目前中国法院尚未面临相关类似案件。中国加入《纽约公约》时即已表明,被执行人证明裁决存在已被仲裁地撤销的情形时,人民法院应当裁定驳回申请,拒绝承认及执行。中国未来有必要明确:仲裁地法院根据《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》所确立的国际通行标准撤销的仲裁裁决,中国法院才应当拒绝承认及执行,否则,中国法院将保留承认与执行被撤销的仲裁裁决的自由裁量权。
简介:宪法实施的概念和路径争议,关键原因在于我们对宪法发挥效力的逻辑基础的理解有分歧。宪法是民主制度化的产物,又要通过民主制度和权利体现人民的地位,由此产生了宪法的两种逻辑,分别是民主逻辑和法治逻辑。它们为宪法发挥效力提供基础,形成两种效力,分别是在过程中的效力和校正性效力。宪法建立民主形式并控制民主过程,首先是对行为的约束,作为规则、程序和动力机制引导和激励政治活动参与者,然后才是对行为的评价,作为规范校正政治活动参与者的行为。宪法之内也形成了两类规范,即行为规范和裁判规范,前者体现为与政治活动参与者的互动关系,后者依赖司宪者的适用。宪法通过两种逻辑、两类规范、两重效力控制民主,它体现了宪法实施的任务与形式。
简介:在表外资产证券化的内部信用增级中,是由发起人在某种程度上承担了资产证券化的风险,而外部信用增级中承担资产支持债券风险的是专业的第三方机构,内外信用增级的效果如同表内模式资产证券化的投资者所拥有的“双重追索权”,而没有把所有的风险出售给投资者。传统采用表外模式资产证券化的国家还借鉴表内模式的法律机制来实现安全价值,如以“巴塞尔协议Ⅲ”和美国《多德~弗兰克法案》为代表的对流动性监管、风险自留和信用评级等的安全监管,以及美国颁布的《资产担保债券政策声明》《最佳实践准则》对源于欧洲的表内双担保债券等表内证券发行的鼓励。而传统流行表内模式资产证券化的国家也借鉴表外模式法律机制来实现效率价值,如德国的Pfandbrief债券、西班牙的Spanishcedulas债券以及源于英国的整体业务证券化发行时采用特设目的机构,在资产证券化业务中实现了某种程度的破产隔离。这些表内和表外模式法律机制的互鉴实现了资产证券化表内和表外模式的融合。
简介:2014年中国证监会颁布的《公司债发行与交易管理办法》第9条中首次规定债券投资者的买者自负原则。买者自负原则作为界定债券交易过程中责任归属的判断标准,性质上属于过错责任,适用时应当以债券交易人不存在卖者责任为前提。义务的违反是责任的前提,正确理解债券交易中卖者的义务,是贯彻债券投资者买者自负原则的前提。基于公司债券兼具证券属性与合同属性的特点,需结合债券交易中的卖者责任理解投资者的买者自负。公司债券的证券属性中,卖者责任体现为信息披露义务,具体包括信息披露制度中要求的信息披露义务与投资劝诱阶段的说明义务;在合同属性中,卖者责任体现为合理范围内基于默示诚信义务对债券契约作出的解释。