简介:传统理论依赖于将外国法归属于事实问题抑或法律问题的定性来确定涉外民事诉讼中法官与当事人在外国法查明问题上的责任划分,但在比较研究中忽略了各国在诉讼模式等制度背景上的重要差异和在裁判方法上异曲同工的原理。而我国诉讼模式正处于转型和不确定状态,由于缺乏基本裁判思维和方法训练所导致的对事实与法律之间逻辑关系的普遍误解在外国法查明问题上很具有典型性。从裁判技术角度来看,国际私法研究领域中长期以来争论不休的"外国法究竟属于事实问题还是法律问题"主要是一种概念争议,甚至争议各方已忘记了问题的出发点——各国在外国法查明问题上是如何配置法官与当事人之间的义务和权限的?从这个功能视角出发,在概念上看似迥异的事实问题或法律问题之定性或归类,在特定诉讼模式之中如果按照事实问题或法律问题相应的逻辑和规则进行调查,并不会导致查明义务主体的重大差异。因此,中国对于外国法查明问题的研究重点不应停留于事实问题抑或法律问题的符号之争,而应当置于转型之中的中国民事诉讼模式对法官-当事人权限配置关系这一特定的制度语境下,以"外国法"为对象,以"查明"为目标,对现行外国法查明的具体制度进行功能性考量,探索其适用规范。
简介:基于合同类纠纷在商事审判中所雄居的绝对"霸主"地位,合同效力判断问题应然成为商事实务法官之"第一要务",其中尤以违法合同效力判断者为甚。《合同法解释(二)》第14条的面世,虽尽显其尊崇私法之理念价值,然囿于其理论上的可责难性与逻辑上的强悖论性,难以真正有益于司法实务,由其衍生的"效力性规范"标准难以扛担违法合同效力判断之要职。相关标准之重构势在必然。本文在对《合同法解释(二)》第14条进行学理检视和实证检讨的基础上,主张将"社会公共利益"即"公序良俗"之违反作为违法合同效力判断之终极标准。进而立足于裁判视域,从主、客观两个层面,为实务法官认知和判别"社会公共利益"提供方法补给和制度保障。本文倡扬,以"双方违法判别法"为基本进路,佐之以必要的程序规制,有益于"公序良俗"之正确发现。
简介:2017年,我国正式对商业方法创新中的技术方案给予专利保护,对商业方法的审查方法还有待明确和完善。从道富银行案确立商业方法的专利保护开始,美国已经有20年的商业方法发明专利审查与司法审判经验。从最初的'实用的、具体的及有形的结果'标准发展为'机器或转换'标准,但这些标准在适用过程中也表现出争议与不足。2014年美国联邦最高法院在Alice案中明确适用'两步测试法'作为可专利性审查的具体标准。美国专利商标局在此方法基础上将可专利性的审查标准进行统一,并发布了新的审查指南用于指导审查实务。美国商业方法专利审查方法的发展演变及规则适用对我国有重要的参考价值。借鉴美国的审查实践,我国应尽快完善商业方法专利的审查标准;在法律适用机制上,我国应加大指导性案例的适用以及法院与专利审查部门之间的互补。
简介:斯蒂芬在《自由·平等·博爱》一书中对民主社会这三大信条进行了严词批驳。在他看来,自由是有秩序的自由,平等是法律之下的平等,而博爱则是一种与自由社会不相容的价值。穆勒式的自我防卫自由观太过简化,可能物极必反走向奴役;自由依赖于合理的强制,过分地取消对自由的限制不是促进自由,而是扼杀自由;自由只具有工具性价值,本身并不具有内在的价值。平等的实际意义只是法律之下的平等。这种平等要求法本身是正义的。如果法律没有超验的权威,那么法治就是一句空话,自由也无法得到保障。博爱不容于自由,穆勒的观点在人性观、历史观、实践上都是错误的。斯蒂芬并非崇拜权力的威权主义,其保守主义立场也不是因循守旧的代名词。作为刑法学者,斯蒂芬的理论值得中国刑法学界倾听,它可以让我们反思犯罪论中法益理论和刑罚论中的人道主义。我们必须认识到任何人造的体系都是有缺陷的,理论的不完美是必然的,总有一些知识在体系之外。
简介:《条约法公约》第31条第3款(c)项引发了“有关国际法规则”的范围和时际疑问,在国际司法实践中,它们具体表现为对条约解释关联性变量和时间点变量的不同做法,关联性变量涉及自体解释与系统解释,而时间点变量则包含原始解释与演化解释。这些条约解释方法在实践中都得到了运用,其中系统解释和演化解释由于各有其适用的现实基础、原因或条件,所以日益成为当今条约解释的重要方法,而系统解释尤其会成为条约解释的一种趋势,但它们在实践适用都还存在一些疑问和不确定性,值得进一步关注和研究。这两种方法虽然整体上并行不悖,但通过《条约法公约》第31条第3款(c)项,它们紧密联系在一起。