让与担保因其应用的广泛性及合同效力的不确定性,在理论和实务界引起论争。细究其原因,系对此类合同性质认识不一。有学者主张其为以物抵债协议,而本文认为其应属让与担保合同。此类合同效力饱受诟病的因由,主要包括以下四点:属于以合法形式掩饰非法目的,违反法律法规强制性规定,存在流质条款,违背物权法定。《民间借贷规定》第24条以民间借贷法律关系为基础,将让与担保视为一种债之担保,进而对权利人课以清算义务,为实务中认定让与担保合同效力提供了新的进路。但本文认为,让与担保实为物之担保,对其规范亦不应止步于司法解释,宜借助民法典修改之机,将该制度纳入法典加以规范。如此,方能使该制度的构建符合社会发展趋势,有益于经济之融通。
厦门大学法律评论
2017年2期
