额财产来源不明罪立法的矛盾与变革

巨额财产来源不明罪起源于一些国家工作人员拥有无法说明来源的巨额财产，因无法律规定而使罪犯逍遥法外的历史背景。本罪设立的目的在于阻止任何以非法手段获取巨额非法财产的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁，从而有利于保证国家机关工作人员的为政清廉，并为惩治有关财产来源不明的犯罪提供基本依据和锐利武器。

从1988年1月全国人大常委会颁布《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》开始规定巨额财产来源不明罪，至今已经有了十五年的司法实践历程。1997年3月14日修订的新《刑法》仍然保留了巨额财产来源不明罪，只是将原来的处罚规定略作修改，这就是新《刑法》第395条第1款的规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

但司法的实际效果并不理想。巨额财产来源不明犯罪案件呈现出了如下的发展趋势：首先是犯罪数额越来越大。从几万、十几万、几十万元，到几百万元甚至近期的上千万元，其数额之巨大足以令人触目惊心。其次是关联犯罪比较突出，犯罪黑数大。以巨额财产来源不明罪起诉和审判的案件通常与贪污罪、受贿罪相伴，很少有单以巨额财产来源不明罪定案的情况。多是贪污罪、贿赂罪附产品。但在理论上，巨额财产来源不明罪有其独立的构成要件，并不具有伴随性。再次就是犯罪主体的身份常比较高，在查处此类案件的过程中不与司法机关配合。他们对自己拥有的巨额财产不是胡言乱语，作虚假说明企图蒙混过关，就是完全闭口不谈，保持沉默。宁愿戴上一顶巨额财产来源不明罪的帽子，也拒不说明巨额财产的真实来源。何以如此呢？难道他们不知道“坦白从宽、抗拒从严”吗？原来他们不仅是贪污受贿的能手，还是“精通法律的专家”。他们在钻法律的空子。“巨额财产来源不明”既是他们的一个很好的“挡箭牌”，也是受到刑事追究时争相登陆的“安全岛”。司法的实际效果背离了立法初衷。

司法的实际效果与立法的初衷相悖，根源主要不在于司法，而在于其立法本身存在严重缺陷，存在着自身难以克服的矛盾：

第一，罪刑不相适应的矛盾。巨额财产来源不明罪与贪污、受贿等犯罪的社会危害性基本一致。实际上所谓的“来源不明的巨额财产在很大程度上就来源于贪污、受贿等犯罪行为。只是由于犯罪分了的狡猾和经济犯罪案件的隐蔽性使有些案件中的很大的一部分现金、实物按照现行的证据制度难以查明来源，因而不得不定为巨额财产来源不明罪。其社会危害性与贪污受贿罪相差无几。但本罪的法定最高刑却只有五年有期徒刑，况且只有一个量刑档次，量刑幅度较窄，不管来源不明的巨额财产有多少，只能在五年有期徒刑幅度以内量刑。另外，构成本罪，行为人的财产或者支出明显超过合法收入必须达到”差额巨大“的程度，而”差额巨大“指的是”30万元以上“，犯罪数额起点很高，而贪污罪、受贿罪的犯罪数额起点是5千元以上。个人贪污或者受贿数额在10万元以上的，要处十年以上有期徒刑、或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。两罪过分悬殊的法定刑在实践中导致了两种不良后果：一是同罪不同罚，例如，同是贪污、受贿，如果主动交待了所犯的罪行，处罚反而重，如果拒不交待，司法机关又无法查清时，只能按巨额财产来源不明罪定罪量刑，处罚反而轻，这不利于敦促犯罪分子坦白交待自己的犯罪事实，同时也不利于实现刑事诉讼经济原则。二是规避法律。由于巨额财产来源不明罪的法定刑偏低，这就容易使犯罪分子产生侥幸心理，在巨额财产被检察机关掌握后拒不说明来源，给侦查工作带来难度。

法律如此这般的规定，使那些熟知法律厉害的贪官污吏抱定这样一个宗指：只要你不掌握证据，我死不承认。看你能拿我怎样？所以如今贪官污吏案中有关“巨额财产来源不明”也就越来越多了。这样的立法不仅不能有效地遏制腐败犯罪的发生，其司法的结果还会动摇社会公众对反腐败的信心，使人们对法律的公正性产生怀疑。有人用了我们过去常用的一句话讽刺这种现象：“法律就是为统治阶级服务的，就是代表统治阶级利益的”。言外之意，不言而喻。老百姓心里是有杆秤的，不管法院怎么判决，也不管学者们如何解释，人们都不会相信，因为谁都知道贪官污吏超过合法收入的巨额财产的来自何方，不是贪污、受贿，就是走私，挪用公款。行为人拒不说明真实来源，司法机关也无法查清，然后轻松地给戴上一顶财产来源不明罪的帽子，给予最高5年有期徒刑的处罚，人民能答应吗？人民能满意吗？人民能高兴吗？连贪官污吏也会嘲笑我们。

第二、罪名与法条内容不协调的矛盾。根据我国刑法理论中比较一致的观点，确定某一具体犯罪的罪名可以归纳为两条：罪名必须与罪状密切相联，体现某一犯罪构成的特征；罪名必须是某一犯罪的本质属性和特征的高度概括。从《刑法》第395条第1款所叙明的罪状来看，这一犯罪具有三个特征：一是行为人拥有的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大；二是本人不能说明其来源是合法的，司法机关也不能查明其来源是合法的；三是推定的非法所得。

“巨额财产来源不明罪”是以被告人拥有巨额财产这一事实确定罪名的，是不科学的，因为犯罪和刑罚的着眼点在于人的行为，而不是某种财物的客观状态。从“来源不明”的字面含义看，“不明”就是不清楚，应包括两种可能性，既可能是合法所得，也可能是非法所得，是一种不确定状态。把巨额财产来源不确定作为犯罪惩处，对于承担追诉和审判任务的司法人员来说，自然会产生理论上的犹豫。

巨额财产来源不明罪罪名，没有指明财产的非法性，从而使人无法对本罪的内容一目了然。使用现罪名有很多“后遗症”。首先，如果被告人出于某种非常特殊的原因，没有说明其拥有巨额财产的合法来源，但该财产的来源又确实是合法的。在检察机关以“巨额财产来源不明罪”起诉，法院亦以此罪判决之后，被告人有朝一日提出自己巨额财产来源合法的确凿证据，应如何处理？是否要撤销法院作出的判决？司法机关将处于十分尴尬的两难境地。其二，如果对被告人以“巨额财产来源不明罪”作出判决生效后，司法机关又查出该罪犯非法获取巨额财产的确凿证据，如查出其贪污、受贿等犯罪的事实，按照“一事不再理”的诉讼原则，对罪犯的贪污、受贿显然不能就同一事实再行追究刑事责任。这样，岂不是重罪轻判，放纵了罪犯？如果撤销原判“巨额财产来源不明罪”，改判贪污罪或受贿罪，则意味着司法机关办了一个错案，这显然是司法机关不能接受的。

刑法学界的诸多学者不能接受司法解释中的“巨额财产来源不明罪”的罪名，因而便各自提出自己所认为较为科学的罪名，总共加起

随着《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》等法律的相继出台，人们越来越关注对未成年人的特殊保护问题，开始构建未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护等全方位的保护体系，在实践中产生了较好的社会效应。

我国法律体现出对未成年人处置的宽容性，表现在：

在处置形式上，情况不同处置的方法不同。

根据刑法规定，对于因不满16周岁不予刑事处罚的未成年人，可以责令其家属或监护人加以管教。

对于有违法或轻微犯罪行为不够送劳动教养或少年管教条件，但又不适宜留在原学校或社会上的学龄儿童和少年，安排其进入工读学校学习。

对于已满14周岁未满18周岁，违反治安管理规定的未成年人，由公安机关予以治安处罚，但应从轻处罚；对于不满14周岁违反治安管理规定的未成年人，则免予处罚，由公安机关予以训诫，并责令其监护人严加管教。

对于有严重违法行为又不够刑事处罚的已满16周岁未满18周岁的未成年人，交由劳动教养机关执行。它介于治安处罚和刑事处罚措施之间，是较收容教养更为严厉的处罚。

在实体上，表现为特殊的刑罚标准和保护性的刑罚适用。

我国刑法规定，不满14周岁的未成年人为无刑事责任能力人，不负刑事责任；已满14周岁未满16周岁的未成年人为限制刑事责任能力人，除法定的八种严重犯罪外，对其他犯罪行为不负刑事责任。对已满14周岁未满18周岁的犯罪未成年人应当从轻或者减轻处罚；对犯罪未成年人不适用死刑，不单独适用剥夺政治权利。

在程序上，表现为特殊的诉讼权利和专门的办案要求。

对于未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场；没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护；已满14周岁未满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；已满16周岁未满18周岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。

根据《中华人民共和国未成年人保护法》，对审前羁押的未成年人，应当与羁押的成年人分别看管。在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推出该未成年人的资料。

在执行上，表现为特殊的处罚和优待的政策。

根据《监狱法》第6章之规定精神，对未成年人应当在未成年管教所执行刑罚；未成年犯的劳动项目应当符合未成年人的特点，以学习文化和生产技能为主；应当对未成年犯接受义务教育提供必要的条件；未成年犯年满18周岁时，剩余刑期不超过二年的，仍可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期。

尽管我国有诸多法律兼顾到犯罪未成年人法律责任的宽容性，但笔者以为，囿于人们认识的局限性和立法技巧的不成熟，仍存在着不少需要改进和完善的地方。

（一）宽容不是纵容，宽严相济规定不够具体。

处罚的宽容性，必须与处置的严肃性和严格的法制要求结合起来。忽视这一点，宽容成为纵容，就与少年司法、少年保护的目的完全违背。对此，目前在法律上还规定得不够明确，不够具体。

（二）从实体上看，对未成年人犯罪从宽处理的规定过于笼统概括，处理措施也较为单一。

笔者建议应通过立法对此加以完善：在刑种上，禁止对未成年犯适用罚金及没收财产刑；在刑罚裁量上，对未成年犯较成年犯放宽适用缓刑的条件，不适用累犯制度，尽量采用非刑罚的处罚方法；在刑罚执行上，对未成年犯较成年犯放宽适用减刑、假释的条件；在处理措施上目前主要是采取缓刑、管制、免刑等方法，还不够多样化，应采用更加灵活多样措施适用于未成年犯。

（三）从程序上看，缺乏对未成年人刑事案件诉讼程序的专门规定。

增设这种特别程序，有利于贯彻党和国家对未成年犯教育、感化、挽救的方针，有利于照顾未成年犯独特的生理、心理发育特点，也能获得群众和社会的理解和支持。

来不下几十个，实际上没有一个能让大家都接受。而且笔者认为，永远也不会找到这样一个罪名，因为法条内容本身就自相矛盾。根据刑法第395条第1款的规定，很难搞清楚巨额财产来源不明罪是否具有犯罪行为，如果有，究竟是一种什么样的犯罪行为，是作为还是不作为？巨额财产来源不明罪是行为犯，还是结果犯，还是混合犯？如果不能明确某种犯罪行为的特点，必然不能对该种犯罪有一个清楚正确的认识。如果我们从罪状中概括、抽象出来的罪名不能准确地表达该种犯罪的行为特征，概括出来的任何罪名都不可能是科学的，除非修改法条内容。

第三、巨额财产来源不明罪与自首制度相背离的矛盾。《刑法》第67条规定了两种自首制度，即一般自首和特别自首。自首是法定的从宽处罚情节。《刑法》总则101条规定：本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外，《刑法》第67条是总则性规定。《刑法》第395条是分则性规定。刑法总则是关于犯罪，刑事责任和刑罚及其它运用的一般原则规定。就一般而言，分则性规范应以总则为依据，不得违背刑法总则规定的一般原则。当然分则性规范有特别规定的，要适用特别规定。由于《刑法》第395条没有特别规定巨额财产来源不明罪不存在自首的法律适用问题，因而原则上刑法总则关于自首的对象、条件、法律后果等均适用于巨额财产来源不明罪的行为人。然而巨额财产来源不明罪不仅不存在自首，而且与自首制度的精神相背离。试想，如果行为人能说明巨额财产来源的合法性，则不构成犯罪；如果说明巨额财产的真实来源是通过其他犯罪手段所获得的则构成其他犯罪。只有拒绝说明巨额财产的真实来源或作虚假说明时才可能构成本罪。总则有关的自首的规定这里如何适用？这不是自相矛盾吗？

从理论上讲，将行为人在被责令说明财产来源后交代犯罪所得的行为认定为自首，除可以鼓励犯罪分子交代司法机关未掌握的罪行，降低司法成本，也可以给犯罪分一个获得从宽处理的机会。但实际情况恰恰相反。如前所述，巨额财产来源不明罪，非法所得的两大来源是贪污和受贿，而贪污罪、受贿罪的法定刑均重于巨额财产来源不明罪的法定刑，且都设有死刑。在司法机关没有掌握必要证据的情况下，如果坦白交代，就会判处至少高于五年的刑罚，甚至有被判处死刑的可能；如果拒不交代，相反只能以巨额财产来源不明罪论处，只能判处五年以下有期徒刑的刑罚。立法上的严重失调，量刑的畸轻，一方面致使犯罪分子会在司法机关追诉时，抗拒交代自己的罪行，避重就轻，逃避法律的重罚。另一方面，本罪的法定刑又违背了自首制度引导犯罪分子同司法机关合作争取宽大处理以实现刑罚目的的主旨。它变相“鼓励”犯罪分子同追诉机关对抗。在一些罪犯甚至社会的一定范围内广为流传的“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法，就以一种歪曲的形态反映了上述司法的“悖论”。

综上所述，巨额财产来源不明罪的立法存在严重缺陷，自身有着诸多难以克服的矛盾。不是抑制了犯罪，而是“鼓励”了犯罪，背弃了刑罚预防犯罪的目的。为此，必须对本罪立法进行彻底的，系统的变革，消除自身的矛盾。笔者提出如下建议：

第一、取消巨额财产来源不明罪，把其内容纳入受贿罪的条文里。建议在《刑法》第385条第2款后增加3款。可以这样规定“国家工作人员持有明显超过正常收入的巨额财产，不能说明其合法来源的，以受贿所得论处”。这样言简意赅，不会产生歧义。

这样一种设计，是基于如下考虑：一是国家工作人员手中握有实权，很容易以权谋私，权钱交易，将来源不明的巨额财产推定为受贿所得，从实质上更接近于行为人已经实行的犯罪，有更大的盖然性，广大人民群更容易接受和认同。二是推定为受贿罪不会冤枉行为人，只是让其得不到便宜。因为，如果他的财产是以合法手段得来的，他完全可以讲出财产的来源，既然讲不出来源，说明实际实施的犯罪行为可能比受贿还要严重，可能是杀人或抢劫而获得的。三是对于来源不明的巨额财产，既然要求行为人自己说明来源，就必须在制度上促使其如实交代。因此，就有必要将拒不说明来源的那部分财产，推定为受贿所得，使拒不说明者不能从拒不说明中得到好处。有人认为，将说不清合法来源的财产推定为受贿所得，事实上就是要修改或补充规定受贿罪的犯罪的构成要件，这不但使问题变得复杂化，而且也不适宜地扩大了受贿罪的惩处范围。笔者认为，其实不是这样。将说不清合法来源的财产推定为受贿所得是一种法定拟制，是一种特别的规定，并不是对受贿犯罪构成要件的修改。是将不符合受贿罪构成要件的行为，在特定情况下也按受贿罪定罪处罚。就像《刑法》第269条规定犯盗窃、诈骗、抢劫罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第263条抢劫罪的规定定罪处罚，这就是法定拟制。如果没有特别规定，就不能按抢劫罪定罪处罚，有特别规定就可以这样处罚。但这并没有改变抢劫罪的构成要件。这样一种设定会使反腐败的力度大大增大，一个个腐败分子将无处藏身，司法的效率将大大提高。除了腐败分子不高兴，不会有不高兴的。

第二、增设“拒不申报财产罪”。所谓“拒不申报财产罪”，是指国家工作人员违反财产申报制度，拒不申报财产或进行虚假申报，故意隐瞒巨额财产，情节严重的行为。拒不申报财产罪与巨额财产来源不明罪是两种不同的犯罪行为。前者所强调的是“拒不申报财产行为”，至于财产的来源是否合法无关紧要。而后者的重点在于非法获得来源不明的巨额财产行为与拒绝说明其合法手段的行为，

增设拒不申报财产罪，一方面可以贯彻惩治与防范国家工作人员腐化犯罪，从严治吏，促进其廉洁奉公的立法精神；另一方面，这种立法也不存在内在的矛盾。没有巨额财产来源不明罪那样的“后遗症”。

刑事诉讼程序开始之后，司法机关通过调查，查明了该财产的真实来源，即使是合法收入，行为人拒不申报财产行为仍构成本罪；如果是其他犯罪所得，且该犯罪未经审判，则应按照《刑法》第69条的规定与本罪并罚。本罪判决生效后，行为人主动交代了财产真实来源或司法机关查清了财产的真实来源，不论财产性质如何，均不影响本罪的成立或判决力。若财产为合法收入或一般违法所得，可仍按上述方法处理，若是其他犯罪所得，且尚未处理，则可按《刑法》第70条的规定与本罪并罚。

要增设拒不申报财产罪，还必须建立健全与其相配套的制度，即制定出台《财产申报法》。

当今世界不少国家和地区都在法律上规定了国家公职人员的财产申报及其公开制度。我国也于1995年4月，由中共中央办公厅和国务院办公厅联合制定了《党政机关县处及以上领导干部收入申报规定》，初步建立了干部财产申报制度，但还很不完善，在实践中暴露了许多缺陷：其一，它只是中央政策性文件，而不是国家法律，权威性有限。其二，适用对象仅限于县（处）级以上领导干部，范围太窄。其三，执行不力。一些登记表发下去，想填就填，不想填就不填，想如实填的就如实填，不想如实填的也听之任之，流于形式，缺乏制约和监督。鉴于上述原因，我们迫切需要制定一部《财产申报法》。与此同时，它又是“拒不申报财产罪”的配套制度。本罪的设立以健全的财产申报制度为前提。这样，就可以用法律的形式规定国家工作人员定期报告本人、配偶及子女的家庭财产，包括大额现金、存款，有价证券，汽车和房产等财产；这些财产应向社会公众公开，其财产报告可供公众和新闻工作者随时查阅，违反《财产申报法》逾期不报者，一律追究法律责任。情节严重的要追究刑事责任。要求官员将所有收入，包括各种馈赠，婚丧嫁娶中收到的礼金，兼职收入全部登记，如被查实有收入未登记，应受到相应的制裁，这样就可以使国家工作人员的私人财产始终处于政府和公众的监督之下，始终“公开、透明”。

主要参考文献

一、刑法专业书目

1、文生荣等著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月版。

2、孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年7月版。

3、孟庆华 著：《巨额财产来源不明罪研究新动向》北京大学出版社2002年7月版。

4、高铭暄主编：《刑法修改建议文集》中国人民大学出版社1997年2月出版。

5、何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年6月版。

二、论文

1、王翼：《浅论巨额财产来源不明罪》，《理论月刊》2001年第9期。

2、卢建平：《刑法政策巨额财产来源不明罪》，《检察时报》2001年12月14日3版。

3、陆中俊、周雪艳：《巨额财产来源不明罪举证责任浅探》，《人民检察》2002年第2期。

4、时延安：《巨额财产来源不明罪的法理研析》，《法学》2002年第3期。

5、吴宏文：《巨额财产来源不明罪存在的问题及修正》，《人民法院报》