关于检察机关提起参和民事行政诉讼初论

一、我国现行法律有关检察机关法律监督的立法缺陷

我国宪法规定检察机关是国家法律监督机关，监督法律的实施是人民检察院的职责，人民检察院对民事行政诉讼实行法律监督的目的就是监督民事行政审判活动依法进行，保护国家、集体、公民的合法权益不受侵犯，保障国家法律在民事行政诉讼中的统一、正确实施。检察机关对民事行政法律实施的监督主要是通过对民事行政诉讼活动进行监督来实现的，只有充分重视对民事法律以及行政法律实施的监督，才能全面完成宪法规定的任务，才能充分发挥检察机关在国家政治经济生活中的功能。

我国现行《民事诉讼法》第十四条和《行政诉讼法》第十条规定，人民检察院有权对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督。但综观这两部法律，只有《民事诉讼法》第一百八十五条和《行政诉讼法》第六十四条检察机关对民事行政审判活动和诉讼活动实行监督作了规定，即人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现违反法律、法规或者符合法定情形的有权按照审判监督程序提出抗诉，也就是说检察机关对民事、行政诉讼活动的监督是局部的、事后的法律监督，而对判决、裁定生效之前的审判活动和诉讼行为的法律监督却无明文规定，在客观上限制了抗诉权的有效发挥。司法实践表明摘要：一是在判决、裁定生效之前的整个诉讼过程中审判机关发生的各种违反法定诉讼程序的行为，如不依法受理案件，未依法保障当事人诉讼权利，违反回避制度，违反法定审理期限等，在判决、裁定生效后进行监督，无法得到及时纠正。二是多数情况下在检察机关根据当事人申诉，或者发现已生效判决、裁定确有错误，提出抗诉时，法院的执行程序已经开始，甚至已执行完毕，损失已经造成，甚至有的已无法挽回。所以，仅仅局限于对已生效判决、裁定的审查，不参加到诉讼中去，检察机关无法发现和纠正诉讼过程中审判机关存在的违法新问题，这种立法上的不足在一定程度上削弱了检察机关对枉法裁判的违法行为的及时发现和查处。因此，必须尽快纠正这种监督机制的缺陷，完善检察机关对民事、行政诉讼全过程的监督机制。

二、检察机关提起和参和民事行政诉讼的必要性

1、建立和完善社会主义市场经济体制的需要。当前我国正处于经济体制改革的过程中，社会主义市场经济逐步建立，各种新的经济现象和经济行为不断出现，民事行政诉讼活动也随之增多。市场经济是法制经济，市场经济要求民事、经济活动法制化、制度化、规范化，迫切需要检察机关加强对民事行政诉讼活动的监督，保证民事行政审判活动依法进行。世界上多数国家的司法实践表明提起和参和诉讼是加强法律监督的最有效的手段之一，它可以通过检察机关对审判机关的审判活动和诉讼行为实施法律监督，有效地保障案件的依法审理，保证法律的正确实施，推进市场经济的建立和发展。

2、维护国家和社会公众利益的需要。由于种种原因，当前日益增多的国家和社会公众利益遭受损害的行为得不到有效的司法保护。一是国家利益、集体利益遭受不法侵害而无人行使诉权。如摘要：当事人双方进行的民事行为，假如不发生争议，就不会通过仲裁程序或者诉讼程序反映到仲裁机关或者人民法院，虽然双方的民事行为是无效的，但是国家却无法通过一定的程序宣告其无效。恶意串通、违反法律及公序良俗、以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，双方当事人在实施时，就有规避法律的意图，假如双方当事人不发生争议，国家就无法以司法程序进行干预，制止违法的民事行为。即使国家行政机关以具体行政行为进行的非法处分国有资产的行为，假如行政相对人不提出异议，这种非法行政行为也很难反映到司法程序和其他行政程序上来予以纠正，难以实行国家司法干预和行政干预；对于非法转让、租赁国有资产，损害国家利益的非法民事行为，行政机关无法谋求司法干预程序，民事行为的实施，民事法律关系的缔结、变更和消灭，当事人是主体，受意思自治原则及处分原则的调整和约束，一般来说，不受行政机关的干预。行政机关无法谋求宣告非法的民事行为无效、解除非法的民事法律关系的途径，也不能向人民法院起诉，请求人民法院依法宣告。这是因为行政机关虽有行政管理权，可以对当事人以管理相对人的身份进行管理、监督，但却不是民事诉讼主体，无法提起宣告双方当事人非法民事行为无效的民事诉讼。在政府机关非法处置国有资产时，从行为监督机制体系而言，其上级行政机关有权监督，有权撤消其非法行政行为，但是缺少必要的司法监督。假如管理相对人不提出行政诉讼，对于这种非法行政行为，人民法院就不能行使审判权，判决撤消这种行政行为。二是在实际生活中，存在着一些需要非凡保护的案件。如违反国家法律规定，造成严重环境污染，或者有重大环境污染隐患的事件，即公益案件；违反国家法律规定，侵害国家文物，或者对国家文物有重大侵害隐患的案件；在婚姻、抚养、继续、债务纠纷等案件中，老人、妇女、残疾人和未成年人的合法权益难以保障的案件；没有起诉主体的民事案件；其他涉及国家利益、社会利益和公共利益的重大民事行政案件等等。对此，尽管法律规定有关机关、社会团体、企业、事业单位支持受损害单位和个人向人民法院起诉加以解决，但从实际情况看，由于种种原因，并未收到预期效果。因此，笔者认为检察机关作为国家利益的体现者、国家权益的维护者和法律监督机关，在保障国有资产权益方面负有重要的责任，这就是对国有资产的经营、管理进行监督，保障国有资产的经营管理活动正常进行，保障国有资产权益不受侵害，制裁对国有资产侵害的犯罪行为，对侵害国有资产权益的非法民事行政行为予以纠正，立法机关应对检察机关对这些案件提起诉讼予以明确和规定。

3、进一步加强审判活动监督的需要。当前审判人员执法不严、裁判不公的新问题的产生，一方面是由于审判人员自身素质的原因，如业务水平不高，责任心不强等。另一方面腐败现象也在侵袭着审判人员，有些审判人员在金钱和利益的诱惑下办人情案、关系案，甚至明目张胆地搞钱权交易。在审判活动中还存在着地方保护主义等等。以上这些新问题的解决单靠审判人员的自我约束和法院内部的监督机制，远远不足以保证审判人员的清正廉明和审判权的公正行使。对此，笔者认为必须强化外部监督机制，以权力制约权力。因此，负有法律监督职权的检察机关必须通过参和诉讼的方式，对法院的审判活动实行监督。

三、检察机关提起和参和民事行政诉讼的可行性

1、符合我国有关保护国家和社会公共利益的有关法律精神。《民事诉讼法》第十五条规定摘要：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”，《刑事诉讼法》第七十七条第二款规定摘要：“假如是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”第三款规定摘要：“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”由此可以看出，在我国目前的法律框架里，人民检察院作为代表国家利益和社会公益的诉讼主体资格是适格的。

2、检察机关目前的法律定位应具有和其地位、性质相适应的法律监督职能，检察机关对涉及国家利益、社会公共利益的侵权行为享有诉权，和其法律性质是相符合的。且依据我国国家机关及其职权设置的目前状况，该诉权不可能赋予给立法机关及审判机关、其他行政机关，只能由检察机关行使。

3、检察机关提起、参和民事行政诉讼具有一定的国家干预性。保护国家和社会公共利益除有赖于合理的行政手段外，还有赖于专门机关的法律监督，检察机关对国有资产流失案件、社会公益案件提起或参和诉讼，体现了国家干预的原则，并不违反民事诉讼当事人地位平等原则。

4、这是保护国家利益、社会公共利益的极为有效的司法途径。由于该诉讼的“公益性”，由检察机关代表国家提起诉讼、参和诉讼，可以解决诉讼主体不确定或缺位情况下国家利益和社会公共利益遭受损失却得不到救济的尴尬处境。

5、检察机关提起、参和民事行政诉讼符合市场经济的效益原则，能达到诉讼经济的目的，由检察机关作为公益代表人提起参和诉讼既符合其本质要求，又能简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力，有利于人民法院依法全面彻底的解决纠纷，有效的保护当事人的合法权益，从而达到诉讼经济的目的。

6、实践证实检察机关提起、参和民事行政诉讼是可行的。1997年12月3日，我国第一起由检察机关（河南省方城县人民检察院）以原告身份代表国家利益提起诉讼的案件得到法院判决的支持，已经证实为了维护国家利益和社会公共利益的目的赋予检察机关提起民事、行政诉讼的职责是必要的、可行的。2002年以来，河南省南阳市人民检察院共提起公益诉讼案件79起，其中涉及国有资产流失案件56起，环境污染案件12起，垄断案件9起；利用非诉讼办法办理51起。通过积极稳妥办理公益诉讼案件，初步改变了公共利益无人保护或保护不力的目前状况，使国家利益和其他公共利益受侵害行为得到一定程度的遏制，收到了良好的法律效果和社会效果。

四、检察机关提起和参和民事行政诉讼的范围

检察机关在哪些情况下可以发动什么样的检察程序是必须解决的新问题。检察机关的起诉权究竟不同于公民、法人的起诉权，不能没有限制。否则，就会因为检察机关过多地介入民事案件而影响公民自主行使权利、过多地介入行政案件破坏行政权或审判权的有效性。笔者认为，为了切实保障法律监督的最终目的得以实现，法律应当赋予检察机关相应的起诉权、参诉权，但应明确检察机关行使诉权的案件范围。结合国外的相关经验和我国的实际情况，我国的检察机关能够行使起诉权、参诉权的案件应当限于严重侵害国家利益的、侵害或者该侵害涉及社会公共利益的民事案件或者行政案件。人民检察院参和涉及公共利益的民事案件不得违反民事诉讼法理，且符合国际惯例。

有关检察机关提起、参和民事诉讼案件的范围摘要：

（1）、国有资产流失案件。我国经济体制改革正在不断深化，国企个别负责人、国家干部借此新旧交替之机，单独或者伙同他人以合法形式掩盖非法目的，侵吞国有资产，对此类案件检察机关应当向人民法院提起诉讼。（2）、公害案件。公害案件也就是通常所说的直接造成不特定多数人的人身、财产损害的环境污染案件等。近年来，环境污染案件明显增多，而由此引起的诉讼却寥寥无几，检察机关对这类案件提起诉讼，可以使公众利益得到有效保护。（3）、其他公共利益受到损害的案件。按照现行法律对上述案件，只有极少数人享有起诉权，或者任何公民、法人对这种行为均无起诉权，在此情况下，检察机关可以作为代表公共利益的法律主体，向法院起诉。（4）、没有起诉主体的民事案件。在民事纠纷中，有些没有起诉主体，无法向法院提起诉讼，而受害人的利益又需要给予法律保护。如摘要：对于已经破产的国有企业，在清算中遗漏了债权，无法继续向债务人主张权利，对此，检察机关可以作为原告起诉，代表国家向债务人主张权利。

有关检察机关提起、参和行政诉讼案件的范围摘要：

（1）、行政主体的违法行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，受害人放弃诉讼，或不知道可以起诉或无力起诉的行政案件；（2）、行政主体违法行政行为侵犯公民、法人的劳动权、受教育权、社会保障权、环境权等合法权益的行政案件；（3）、行政不作为而侵犯公民、法人合法权益的行政案件；（4）、部分违法的抽象行政行为侵犯国家、集体、公民个人合法权益的案件；（5）、行政机关内部行政行为侵犯相对人合法权益的行政案件；（6）、行政主体违法行为造成国家、集体或者其他公民合法权益的严重损害的案件。

具有上述情形之一，人民检察院应当按照人民法院的通知或者当事人的申请，以及检察机关自己决定，提起或者参和正在进行的诉讼。

五、检察机关提起、参和民事行政诉讼的内容和方式

笔者对我国检察机关提起和参和民事行政诉讼的内容和方式建议如下摘要：

（一）有关提起诉讼分以下两种情况分别讨论

（1）在提起侵害国家利益的案件的诉讼中

此类案件的受害者一般表现为占有、使用、经营国有资产的单位，但究其根本，实际的受损害人却是国家。国家在民事诉讼中可以成为民事主体已经毋庸置疑了。而承担了国家赋予的法律监督权的检察机关，作为国家利益的代言人，当国家的利益受到不法侵害时，他有权、有能力也应当代表国家针对具体的侵害事实提起相应的诉讼。刑事法律中体现了这一点，民事法律也应该体现这一点。

由于受损害的国家利益直接表现为某些单位利益的受损，因此应该由受到实际损害的单位提起民事行政诉讼。但考虑到最终受损的是国家，因此在受害单位无法提出诉讼或存在其他原因时，检察机关可以提起民事行政诉讼；当民事行政行为当事人双方非串通合意损害国家利益时，检察机关是主要原告，法院应通知权利受损害的一方参加诉讼，作为共同原告，但拒绝参加的，不影响审判活动的进行；而当民事行政行为当事人双方合意损害国家利益时，检察机关应该以独立当事人提起民事行政诉讼，将双方当事人或者行政机关或者管理相对人作为共同被告，检察机关此时充当的是代表国家进行诉讼的角色，因而其在法庭审理过程中的地位类似于刑事诉讼中的检察机关，即既处于国家利益代言人的地位，又处于法律实施监督人的地位。

（2）在提起侵害或该侵害涉及社会公共利益的案件的诉讼中

对于侵害不特定的公众利益和公众设施的案件，由于受害人的数量无法计算，或者受害人的数量众多，没有特定的原告提起诉讼，因此检察机关可以代表社会公益，以对方当事人为被告，向人民法院提起诉讼，请求法院判决行为人向受害人进行赔偿，将赔偿金集中作为基金，为该类受害人服务。

（二）参和诉讼

参和诉讼指人民检察院以国家法律监督者的身份参和到已经提起的民事行政诉讼中去，对人民法院的审判活动和诉讼参和人的诉讼活动是否合法进行监督。

检察机关参和民事、行政诉讼，参照有关国家的规定，可以采取这样的程序摘要：

1、人民法院在民事、行政案件受理立案时，对于需要检察机关参加诉讼的案件，应当通知检察机关参加诉讼。需要检察机关参加诉讼的案件的当事人，当其已经参加诉讼时，也可以请求检察机关参和诉讼。检察机关有权派员参加法庭的审理过程，以监督民事审判过程，保证其公正性。

2、检察机关接到法院的通知或者当事人的请求，审查该案件是否属于检察机关应当参加诉讼的案件，以及是否应当参加诉讼。决定参和诉讼的，应当通知法院。

3.对于检察机关决定参和诉讼的案件，在开庭时，应当通知出庭的检察官，并在法庭上设置参诉人（或者称为监诉人）席位。

4.检察官参和诉讼，在诉讼中负责监督审判活动，对于违反诉讼法律的庭审活动，以及侵害当事人诉讼权利的行为，有权提出监督意见。

5.独任法官或者合议庭的审判长在庭审结束之前，应当征求检察官的意见。

检察机关参和诉讼的后果摘要:

检察机关参和诉讼的身份，按照《法国民事诉讼法》的规定，是从当事人。按照越南的规定，检察机关参和诉讼，就是诉讼监督人。按照我国法理的传统理解，检察机关参和诉讼，其身份、地位应当是诉讼监督人。其参和诉讼的法律后果有两个摘要：

第一，在诉讼中，检察机关有权对违反民事诉讼法、行政诉讼法规定的程序行为，进行监督，提出意见，监督法庭纠正。

第二，当一审判决、裁定作出以后，检察机关认为确有错误，有权提出上诉程序的抗诉。其法定后果是提起二审程序，上级人民法院应当按照二审程序对该案件进行二审，并做出终审判决或者裁定。

参考文献资料

1、杨柏林,金海洲摘要:《检察院提起民事诉讼若干新问题初论》.《中心检察官管理学院学报》,1998年第4期，P29。

2、宋朝武、黄海涛摘要：《外国民事检察制度初论》，《人民检察》，2001年第11期，P61。

3、汤维建摘要：《检察机关应有权对民事执行程序进行法律监督》，《检察日报》，2002年7月17日，第5版。

4、薛永慧摘要：《刍议建立完善的民事检察监督体系》，《人民检察》，2002年第1期，P19。

5、杨立新摘要：《民事行政检察教程》， 法律出版社 ，2002年版。