间接代理两大法系代理制度分类比较

间接代理两大法系代理制度分类比较

苏崎

广东百勤律师事务所广东东莞510540

摘要：本文通过对两大法系代理制度分类比较，着重探讨除直接代理以外的其他代理制度，我国《合同法》第402条、第403条存在定性不清的问题，通常认为这两条构成间接代理，但笔者认为这两条是对英美法隐名代理与不公开被代理人身份的代理的借鉴,不符合间接代理这一概念。笔者认为，法律概念运用要准确，否则会导致判决书对该概念的回避，也不利于国际交流。

关键词：间接代理两大法系比较法

《合同法》分则的委托合同一章

第四百零二条，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

一、两大法系代理制度的分类

1.大陆法系中的间接代理制度。以代理人是否以本人的名义与第三人进行商事活动为准,大陆法系把代理划分为直接代理和间接代理。直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。间接代理，对于在与第三人进行民事活动时，不公开本人的间接代理，第三人完全有理由认为他是与代理人订立合同。

2.英美法系中的代理制度。（1）显名代理。在显名代理中，代理人是代表公开姓名的本人与第三人订立具体交易合同，该合同应当是本人与第三人之间的合同，而不是代理人与第三人之间的合同，显名代理与直接代理在代理行为法律后果的归属基本一致。（2）隐名代理。隐名代理指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。在这种情况下，代理人在订约时表示有代理关系存在，表明自己的代理人身份，公开被代理人的存在，但不指出被代理人的姓名。（3）被代理人身份不公开的代理。所谓被代理人身份不公开的代理，指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系。

二、两大法系代理制度分类的比较

1.隐名代理与间接代理区别。（1）理论基础不同。隐名代理是英美法系代理制度的一种类型,起源于英美法系。英美法系遵从逻辑上的实质主义，代理制度是依靠一系列判例法确立发展起来的，也许概念上与构成要件上没有大陆法系那么严密，但具有灵活性，是可以不断变化的；大陆法系的代理制度在逻辑上是形式主义，理论系统完整，以法律的形式固定确定下来，一般来说在一段时间内不会改变。因此，笔者认为隐名代理的外延比间接代理的要大。（2）代理行为的效果归属不同。在隐名代理中，代理人实施的代理行为依法归于被代理人，产生的法律效果直接由被代理人承担，法律效果的承担不用经过代理人这个中间人。而在间接代理中，存在两个独立的法律关系，这样便存在两个合同，根据合同的相对性原理，合同应当分别履行。

2.身份不公开的代理。英美法系上有身份不公开的代理，而大陆法系没有，这是两大法系代理制度的最大差别之一。本人身份不公开的代理主要包括身份不公开的本人之介入权、第三人之选择权和抵销权。

三、关于《合同法》第402条与第403条定性的争议

有学者认为这两条是对英美法隐名代理与不公开被代理人身份的代理的借鉴,分别规定了我国的隐名代理与间接代理制度。《合同法》第402条中“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人”,与英美法系的隐名代理一样，代理人实施的代理行为依法归于被代理人，产生的法律效果直接由被代理人承担，法律效果的承担不用经过代理人这个中间人，实质上肯定了英美法的隐名代理。《合同法》第403条中“在为披露委托人或者第三人之前，合同约束委托人与第三人，披露后，委托人有介入权或者第三人有选择权”，借鉴了英美法的身份不公开的代理制度。

四、关于代理制度分类的建议

梁稿将合同法402、403条内容纳入民法典总则代理的内容，使得民法典总则关于代理的规定除了直接代理外增加了间接代理的概念，间接代理作为一个大概念，包括了隐名代理和不公开被代理人身份的代理，从而使代理的制度显得更加完美。很明显，梁慧星是借鉴了英美法系的区分法。笔者建议,在《民法典》尚未出台前,宜先借鉴英美法系的规定,对中国《合同法》中有关本人身份不公开的委托合同进行修改,在本人与第三人在发现受托人履行不能的情况下,均可直接主张介入权和选择权,真正将立法的重心落在促进和保护交易的进行上,落在权利义务关系的最终归属上。

参考文献

[1]张平华刘耀东间接代理制度研究——以《合同法》第402条与第403条为中心.黑龙江，《北方法学》，2009年04期。

[2]高翔论英美法中本人身份不公开之代理[J].福建公安高等专科学校学报，2005年第4期。