试议未签劳动合同二倍工资差额的归责原则与时效

试议未签劳动合同二倍工资差额的归责原则与时效

许 安 上海市浦东新区人民法院

用人单位在用工之日起一个月内未与劳动者签订劳动合同的应向劳动者每月支付二倍的工资的规定（以下简称“二倍工资”）肇始于2008年1月1日实施的《劳动合同法》，该条规定对于扭转我国过去存在大量事实劳动关系的用工局面具有重大意义。但是关于这条规定究应适用无过错责任还是过错责任，是适用一般时效¹还是特殊时效²的问题，可谓众说纷纭，难有定论，各地司法实践亦不统一，本文尝试从实务的角度出发，简述个人观点以提供一个破题的思路。

一、“二倍工资”的立法背景

“二倍工资”的规定属我国独创，既缺乏本国先例也缺乏其他国家立法例的比较参考，因此有必要先回顾一下其产生的历史。

《劳动合同法草案（一审稿）》第九条第三款原规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，针对该草案人大法律委员会所作的修改报告谓如此规定无法操作，实践中也并不一定有利于劳动者，解决不订立书面劳动合同的问题应通过制度设计，引导双方订立书面劳动合同，同时也要考虑实际情况，增加可操作性，建议对草案修改为“……（4）用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资”³，相关条款遂被规定在《劳动合同法二审稿》第八十二条。至《劳动合同法草案》三审，其修改报告认为“为了更好地解决不签订书面劳动合同的问题”建议增加一款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”并将第八十二条相应修改为“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。⁴ “二倍工资”的规定至此基本成形，之后未再有过根本性的修改变动⁵。以上人大法律委员会所作的《劳动合同法》各审议稿的修改报告能够在一定程度上反映立法者的考量，其规定“二倍工资”的初衷似可归结为两点：一是“引导”用人单位与劳动者订立书面劳动合同，二是针对未订书面劳动合同所规定的法律后果应当“便于操作”。

二、“二倍工资”的归责原则

法律规定是严谨的，法律上所谓“引导”，或为无法律后果的“提倡”（如任意性规范），或为有法律后果的“奖”与“罚”（如效力性规范⁶），显然“二倍工资”于用人单位而言是“罚”⁷，属于法律责任之一种。根据是否要求当事人具备过错，法律责任可分为过错责任、无过错责任与公平责任，其中过错责任为主，再结合后两者以合理分配社会生活的各类风险，体现人文关怀，实现实质公正。

在劳动关系中，用人单位占据强势地位，其对于是否签订劳动合同掌握决定权，因此对用人单位未签劳动合同的行为苛以责任实属必要，能够促使用人单位主动与劳动者签订劳动合同。但即使劳动合同双方当事人的地位有多么得不平等，劳动合同的签订最终仍需双方自由协商一致，任何一方的拒绝均会导致签订的失败，从这个意义上说，用人单位与劳动者均可能对未签订劳动合同具有过错，从而具备可归责性。因此，我们应当通过分析劳动合同签订过程中的具体情况来决定“二倍工资”的归责原则。

我们假定这么一个案例，甲公司是一家总部位于山东省的跨省经营贸易公司，在上海市没有办公场所，所有人事管理事宜均由总部负责。2013年初，甲公司为了建立上海市的销售渠道通过电话面试在上海市招聘录用了一名销售总监小王。小王于2013年5月1日上岗工作，工作地点固定在上海市。假若（1）甲公司此后从未要求或1个月后要求与小王签订劳动合同，则甲公司明显具备过错，承担支付“二倍工资”之责理所当然。但如果（2）甲公司于2013年5月20日将劳动合同书面文本寄送至在上海工作的小王，要求与其签订劳动合同，但小王拒绝签订，由于小王手握大量销售订单，甲公司亦无法将其辞退致使劳动关系存续时间超过一个月，或者（3）小王故意拖延至6月15日才签订劳动合同，或者（4）小王让他人代签劳动合同，或者（5）甲公司已向小王提供了劳动合同文本，但双方因一直就劳动合同某具体条款诚信磋商，致使劳动合同于6月15日才签订完毕，或者（6）甲公司于2013年5月20日寄送劳动合同文本，但由于邮政系统或快递公司延误投递，书面文本于6月底才寄送至小王处，由于以上情形中系小王存在过错或存在不可归责于双方当事人的过错，甲公司是否仍应当支付“二倍工资”呢？以上情况可归纳为下表中的各个类型：

表1：

劳动合同法中“二倍工资”的规定因为未规定用人单位需有过错才承担责任，故不少学者认为该条规定系无过错责任，但同时这条规定亦未规定用人单位任何的免责条件，照此理解，表1中（3）至（5）的类型中，用人单位仍应承担责任，如此结果是否公平合理，又是否有必要呢？值得商榷。法律责任中的无过错责任最为严格，以法律有明文规定为准，一般适用于可能造成重大损害的高度危险事物的控制者，如侵权责任法规定的环境污染责任、高度危险责任（民用核设施与航空器的经营者等）⁸。即便如此，此些责任仍有免责条件可适用，如民用核设施的经营者能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。而未签订劳动合同行为之本身并不具备高度危险性，也不会直接给劳动者造成损害，造成损害的系用人单位不支付劳动报酬、不缴纳社会保险费、违法解除劳动关系等其他行为，因此对用人单位未签劳动合同的行为苛以严格的无过错责任有法律责任适用过重之感，在出现表1中（3）至（5）类型的情况下会产生不公平的结果，亦有可能违背诚实信用之原则，实无必要⁹，本文对此持否定的态度。要解决这一问题，本文认为有二种方法，一是在将来劳动合同法的修订中进一步完善“二倍工资”的规定，明确其免责条件；二是依据目前的规定将“二倍工资”解释为过错推定责任¹⁰。解释为过错责任既与法律责任以过错责任为主的体系相兼容，亦不会有法律责任适用轻重不一之问题，亦不违背立法者“引导”用人单位与劳动者签订劳动合同的立法目的。举证责任倒置则通过免除劳动者的举证责任，加重用人单位举证责任的方式给予劳动者倾斜保护，尽可能地令劳动者要求用人单位支付未签劳动合同二倍工资的请求权获得支持。同时，举证责任倒置能够更好地发挥“引导”作用，促使用人单位在对待劳动合同签订的问题上必须诚信作为。从现今的司法实践来看，如果把“二倍工资”规定解释为过错推定责任，绝大部分案件的仲裁裁决、法院审判结果与现在部分地区把“二倍工资”理解为无过错责任（劳动者过错为免责条件）的结果是一致的，可能出现的差异在于表1中类型5的案件，如果这类案件中用人单位举证不能或不充分则仍需支付“二倍工资”，其结果亦无差异。如果用人单位充分举证，令其不承担支付“二倍工资”之责会显得更为公平合理，具有更好的社会效果，也更符合一般人所理解的诚实信用，毕竟未签劳动合同行为之本身并未造成劳动者的任何损失。

三、“二倍工资”的时效

时效问题的关键在于如何理解“二倍工资”中的“工资”，此处的“工资”是否属于劳动报酬，如果是则适用特殊时效，如果否则适用一般时效。有的观点认为劳动合同法明确写明“工资”二字，怎么会不属于劳动报酬呢？此从《劳动合同法草案（二审稿）》使用的表述“应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资”似可得证。

但是，我们有必要先讨论一下何为劳动报酬。劳动报酬的定义有广义与狭义之分，其范围即所包含的内容亦多有争论¹¹，不过从本质上而言，劳动报酬是用人单位对劳动者提供的劳动所支付的对价，这点应较无争议。未签劳动合同的二倍工资系用人单位在正常支付的工资之外额外支付的部分工资，该部分工资来源于法律的直接规定，而非用人单位对劳动者所提供劳动支付的对价，因此将其论为劳动报酬不无疑问。另外，一位劳动者在为用人单位提供劳动后能获得多少报酬在很大程度上取决于市场竞争。就政府而言，其所应该做的是制定劳动基准（如最低工资、社会保险最低缴费基数、加班工资计算等）以给予处于弱势的劳动者基本保障。如果把“二倍工资”中额外支付的部分工资也计为劳动报酬，理论上而言等于政府参与了不同岗位的劳动力价值的定价，比如某小型企业的一位财务经理，市场普遍薪酬为5000元左右，在企业未与其签订劳动合同的情况下，该财务经理每月的薪酬会提升为10000元，如此做法不就违背了市场经济运行的原则了吗？其实，劳动合同法之所以在未签订劳动合同的情况下要求用人单位支付二倍的工资很大的一个原因可能在于这样的模式既“便于操作”又具有“威慑力”，而并非旨在提高劳动者的劳动报酬，因此我们没有必要一定要将其解释为属于劳动报酬的范畴。

实际上，“二倍工资”作为未签劳动合同的法律后果，根据之前的分析，其不属于损害赔偿，不是对于劳动者所受损害的填补，因此“二倍工资”对于用人单位而言具有惩罚性，发挥着反向激励的作用，像这样一项具有惩罚性且无劳动对价的货币性支出怎么能作为劳动报酬呢？

综上而言，本文赞同部分地区和专家学者的观点，“二倍工资”不属于劳动报酬，不能适用特殊时效。

关于“二倍工资”的争论离开形成定论或通说尚远，各种观点均持之有据，却又互相对立，有待有关部门在充分研究现行规定法律适用效果的基础上通过立法或司法解释予以明确。本文仅旨在提供一种分析问题的思路以供参考讨论与批驳，不足之处、有误之处在所难免。

作者简介：许安，男，1983年出生，本科学历，现任职于上海市浦东新区人民法院

1 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

2《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

3 全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》修改情况的汇报，来源中国人大网www.npc.gov.cn

4 全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）》审议结果的报告，来源中国人大网www.npc.gov.cn

5《劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”有人认为该条规定体现了劳动者不愿签订劳动合同的可作为用人单位支付“二倍工资”的免责事由，但该规定其实仍区分了用工之日起一个月内与一个月外用人单位的不同责任，未论及无须支付“二倍工资”的情形，故作此论断依据不足，反倒是该规定在《劳动合同法》之外新增了一个用人单位可解除劳动合同之情形。

6 禁止性规范可分为效力性规范与取缔性规范（或称管理性规范），简而言之，违反前者会导致合同等的无效，后者则不然。

7对于劳动者而言“二倍工资”则属于“奖”，属于经济利益，其产生几乎无须成本，容易导致劳动者主动参与产出该经济利益的冲动，因此该经济利益归属劳动者会否引发道德风险（如隐匿、毁损劳动合同文本），是否应将该经济利益另作归属亦是值得讨论的一个问题。

8 此处其实还隐含着另一个法理上的问题，法律是分为私法与公法，还是分为私法、社会法（或经济法）与公法，社会法本就脱胎于民法，其归责原则与民法上的归责原则并无本质区别，两者应具有可比性。

9 有的“二倍工资”适用无过错责任的地区亦会将劳动者的过错作为免责条件。

10 上海市高级人民法院（沪高法[2009]73号）《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定“如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位‘未与劳动者订立书面劳动合同’的情况”。依据该规定，用人单位似可举证证明自己并无过错而免责，反向推论，此已为过错责任，又因举证责任在于用人单位，故虽然该意见并未明确规定，但似乎即为过错推定责任。

11实践中援引参考较多的是《国家统计局政法司关于工资总额组成的规定》（一九八九年九月三十日国务院批准，一九九〇年一月一日国家统计局令第一号发布）的有关规定，其中第四条规定工资总额由（一）计时工资、（二）计件工资、（三）奖金、（四）津贴和补贴、（五）加班加点工资、（六）特殊情况下支付的工资，第十条规定特殊情况下支付的工资包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。依次规定，二倍工资的性质与工资总额组成的各部分存在差异，难以被纳入其中。

1 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”

2 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

3 全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》修改情况的汇报，来源中国人大网www.npc.gov.cn

4 全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案三次审议稿）》审议结果的报告，来源中国人大网www.npc.gov.cn

5《劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”有人认为该条规定体现了劳动者不愿签订劳动合同的可作为用人单位支付“二倍工资”的免责事由，但该规定其实仍区分了用工之日起一个月内与一个月外用人单位的不同责任，未论及无须支付“二倍工资”的情形，故作此论断依据不足，反倒是该规定在《劳动合同法》之外新增了一个用人单位可解除劳动合同之情形。

6 禁止性规范可分为效力性规范与取缔性规范（或称管理性规范），简而言之，违反前者会导致合同等的无效，后者则不然。

7 对于劳动者而言“二倍工资”则属于“奖”，属于经济利益，其产生几乎无须成本，容易导致劳动者主动参与产出该经济利益的冲动，因此该经济利益归属劳动者会否引发道德风险（如隐匿、毁损劳动合同文本），是否应将该经济利益另作归属亦是值得讨论的一个问题。

8 此处其实还隐含着另一个法理上的问题，法律是分为私法与公法，还是分为私法、社会法（或经济法）与公法，社会法本就脱胎于民法，其归责原则与民法上的归责原则并无本质区别，两者应具有可比性。

9 有的“二倍工资”适用无过错责任的地区亦会将劳动者的过错作为免责条件。

10 上海市高级人民法院（沪高法[2009]73号）《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定“如用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条所称的用人单位‘未与劳动者订立书面劳动合同’的情况”。依据该规定，用人单位似可举证证明自己并无过错而免责，反向推论，此已为过错责任，又因举证责任在于用人单位，故虽然该意见并未明确规定，但似乎即为过错推定责任。

11 实践中援引参考较多的是《国家统计局政法司关于工资总额组成的规定》（一九八九年九月三十日国务院批准，一九九〇年一月一日国家统计局令第一号发布）的有关规定，其中第四条规定工资总额由（一）计时工资、（二）计件工资、（三）奖金、（四）津贴和补贴、（五）加班加点工资、（六）特殊情况下支付的工资，第十条规定特殊情况下支付的工资包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。依次规定，二倍工资的性质与工资总额组成的各部分存在差异，难以被纳入其中。

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