简介:本文分析了中国实施法治的种种努力,并根据怀特海的过程哲学和詹姆士的急进经验主义提出一种建设性的后现代规范法学理论。这种"自然法的过程理论"提出一种新的自然法理论观点,旨在消除法的不确定性引起的所谓法的非法性,弥合法的理论与实践之间的本体论断裂。过程自然法还旨在通过美的目的来协调东西方诸多文化差异,使东方的秩序美感与西方的理性秩序感的统一达到最大化。为了与这种美的目的相一致,过程自然法还支持文化上敏感的法治概念,推崇怀特海所说的"每一种社会都有其自身的完美类型"的观点。这种法治概念允许民主和形式合法性的解释中以及法律的个人权利实例中所反映的重要文化差异。因此,作者认为,理想的法治在美国和中国可能在表现形式上非常不同,并会在我们不断变化的、多元的和复杂文化的世界上不断进步和发展。虽然法律理论家们对法的不确定性程度观点不一,但他们都一致认可法律的不确定性。法律之所以有不确定性,是因为在一些疑难案件中,相关的制定法、普通法、合同法或宪法规范显然都不能对于有待裁决的问题提出完全一致的解决方案。法的不确定性提出的难题是,由于法官总是难以摆脱个人的政治、道德或宗教信仰,因而疑难案件的司法判决似乎有不合法之嫌。过程自然法学试图为解决这一难题提供一条新的进路。
简介:一个社会中,存不存在社会利益?当个人权利同社会利益发生冲突时,是优先保护个人利益还是优先保护社会利益?对这个问题的判断,对于相关法学理论的形成具有重要影响。尤其是如何用已有的法学理论对现实中发生典型案件和关键问题进行解释和说明。事实上,理论与实践有时是吻合的,但更多的情况是冲突的。通过具体的实践并审视理论层面的问题,并结合实践存在的时空背景来深化相关理论研究,是把握理论与实践的关键和重要方法。解决社会利益和个人自由间的冲突,要采用立法的手段来完成,并要对这种冲突是常态性的还是非常态性问题给予判断,对于前者需要通过普通法来解决,对于后者,则通过特别法来解决。
简介:<正>传统合同理论以意思理论为基础,将合同拘束力建立在当事人的意思之上,此为追求合同实质正义的结果,但是在具体运用时,由于实证主义的影响,无论是大陆法系合同法还是英美合同法均以形式化的法律规则作为判断当事人意思的标准。但随着社会经济生活日益信息化和复杂化,合同有时不再需要复杂的缔约过程。例如,在消费者合同领域,"磋商"常为定型化合同所替代。并且随着信息技术的运用,合同的缔结也变得更加的容易。在许多合同领域,EDI(ElectronicDateInterchange)正代替书面合同成为主要的合同缔结方式,坚守传统合同拘束力带来了一系列的问题。因此现代合同立法在合同拘束力